string(2) "he"
string(2) "he" -array(0) { }
  • bds
    ברוגז לעולמים
    מורה נבוכים לטענות יהודים ותאומיהם הסיאמיים כלפי הבד"ס
  • מירירגב
    סרט רע
    כשמירי רגב החליטה להלאים את הקולנוע בשם המזרחיוּת

הדגל השחור בידיו של הפצ"ר

מתשובה לעתירה נגד הוראות הפתיחה באש בגבול עזה, מתברר כי ההכרעה אם פקודה לירות במפגינים היא בלתי חוקית בעליל אינה נתונה יותר בידי החייל היורה – אלא מצויה בלעדית בידיהם של קציני הפרקליטות הצבאית
אור בסוק

אור בסוק הוא דוקטור למשפטים בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת נוטינגהאם. בתקופת האינתיפאדה השנייה שימש כסנגור צבאי

חייל צה"ל מקבל פקודה לירות על תושבי עזה המפגינים בגבול. הפקודה מבוססת על הוראות הפתיחה באש, הכוללות בין היתר שימוש בצלפים ובאש חיה, ואושרו בידי הדרגים המשפטיים בצבא. האם יכול החייל לטעון כי הפקודה בלתי חוקית בעליל ולסרב לציית לה? האם ניתן כלל להעלות על הדעת שפקודה שהדרג המשפטי העליון בצבא קבע כחוקית אינה רק לא חוקית, אלא בלתי חוקית בעליל וחייל חייב לסרב לבצעה (כפי שלמשל שמציע יו"ר הנהלת "בצלם" דוד זונשיין)? פסק-דין של בית המשפט העליון שניתן לפני מספר חודשים מציע תשובה לשאלות אלו.

המעורבות ההולכת וגוברת של קציני הייעוץ המשפטי בצבא במתן אישור משפטי לפעולות צבאיות מאז האינתיפאדה השנייה, יצרה קושי בקביעה מהי פקודה בלתי חוקית בעליל. מבחן "הדגל השחור" הזכור מפרשת כפר קאסם, נקבע בשנות ה-50 של המאה הקודמת לגבי פקודה שלא אושרה בידי הפרקליטות הצבאית. הפרשנות שניתנה לו במהלך השנים מעניקה תשובות סותרות לקושיה בפניה ניצב חייל צה"ל בגבול עזה: לפי פרשנות אחת, פקודה בלתי חוקית בעליל הינה כל פקודה שברור כי אינה חוקית – למשל, אלוף בצה"ל הנותן פקודה לנהגו הטוראי לנהוג 120 קמ"ש בכביש בו המהירות המותרת היא 90 קמ"ש, נותן פקודה שבבירור בלתי חוקית בעליל. לפי מבחן זה, הפקודה לירות במפגינים בגבול בעזה היא בבירור חוקית. הפצ"ר – היועץ העליון בצבא בענייני חוק – אישר אותה. חייל המסרב לפקודה צפוי על כן לעמוד לדין על סירוב פקודה. 

על פי הפרשנות השנייה, המוכרת יותר בשיח הציבורי, פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה "הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת" (כפי שהתבטא בפס״ד השופט בנימין הלוי). לפי מבחן זה, הפקודה לירות במפגינים אכן יכולה להיחשב כבלתי חוקית בעליל – לפצ"ר אין סמכות או מומחיות לקבוע מהי פקודה "הדוקרת את העין.", ולכן חייל יכול לטעון כי הפקודה לירות כלפי המפגינים בלתי חוקית בעליל ולסרב לציית לה. יתרה מכך, חייל המציית לפקודה בלתי חוקית בעליל לא ינוקה מאחריות פלילית בגין מעשיו; לקח מרכזי ממשפטי נירנברג הינו שהגנת "הציות לפקודה" אינה יכולה לסייע בנסיבות של פקודה בלתי חוקית בעליל.

המתח בין שתי הפרשנויות לא עלה על פני השטח עד לשני העשורים האחרונים, בהם הפך הייעוץ משפטי לפעולות הצבא לעניין שבשגרה. לאחרונה, הצביע בית המשפט העליון על כיוון לפתרון המתח בפסק דין שעסק בירי על מפגינים שהתקרבו לגדר הגבול עם לבנון. פסק הדין בענין אלמסרי דן בעתירתו של פלסטיני תושב לבנון, שנפגע באורח קשה בהפגנה באזור גדר הגבול שנערכה לציון "יום הנכבה" בשנת 2011. משתתפי ההפגנה יידו אבנים לעבר גדר הגבול ולעבר כוחות צה"ל וניסו לפרוץ את הגדר ולחדור לשטח ישראל. חיילי צה"ל ירו לעברם ומן הירי נפגעו מפגינים, ביניהם אלמסרי, שהפך כתוצאה מן האירוע למשותק בפלג גופו התחתון.

אל בורייג׳, עזה, 14.05.18. צילום: ח'אלד אל-עזאייזה, בצלם
אל בורייג׳, עזה, 14.05.18. צילום: ח'אלד אל-עזאייזה, בצלם

בעתירה, ביקש אלמסרי כי תיפתח חקירה פלילית לבחינת התקרית. עורך דינו של אלמסרי, מיכאל ספרד, גרס בין היתר כי הירי בוצע בנסיבות שאינן מלחמתיות, בהן יש להשתמש בשימוש באמצעים לפיזור הפגנות לפני שמתחילים בירי אש חיה, וכי בנסיבות של ירי כלפי אזרחים בלתי חמושים מתחייבת חקירה פלילית. הפרקליט הצבאי הראשי גרס כי: "הירי היה מדויק, מכוון ומדוד, אשר כוון לעבר מפירי סדר מרכזיים שפגעו בגדר גבול וניסו לחצותה." מסיבה זו ומסיבות אחרות גרס הפצ"ר, שלעמדתו הצטרף גם פרקליט המדינה, כי אין צורך בפתיחת חקירה פלילית.

בג"ץ, מפיו של השופט אורי שהם, דחה את העתירה. השופט שהם תיאר את האירוע שבמהלכו נפגע אלמסרי היה כ"הפרעת סדר אלימה בגבולה של ישראל עם לבנון, אשר כללה הפגנת אלימות קשה נגד חיילי צה"ל וגרימת נזק משמעותי לגדרות הגבול, עד כדי חשש מפני חדירת מחבלים לשטח המדינה." שהם מדגיש כי החיילים פעלו בהתאם להוראות הפתיחה באש, שאושרו בידי הפצ"ר לאחר שבחן התאמתם עם הדין הישראלי ועם כללי המשפט הבינלאומי. הוא מוסיף ומציין כי הוראות הפתיחה באש לפיהן פעלו החיילים היו חוקיות, אך גם אם היו בלתי חוקיות, מאחר ש"מדובר בעובדה שלא הייתה בידיעתם של החיילים…אין מקום לייחס למי מהם ביצוע עבירה פלילית." בנקודה זו נסמך שהם על דוקטרינה משפטית המעניקה הגנה לחייל בפני הרשעה בפלילים אם טעה בהבנת העובדות. כך לדוגמא, אם אדם משוכנע כי הוא יורה במה שנחזה בבירור כפסל, אך למעשה מדובר באדם המעמיד פנים כפסל, לא ניתן להרשיעו בהריגת אותו אדם.

ציות להוראות הפתיחה באש בגבול עזה – גם אם הן בלתי חוקיות – לא יוביל לאחריות פלילית. יתרה מכך, סירוב לבצע את הפקודה לירות יכונן עבירה של סירוב פקודה

קביעתו של שהם סותרת את ההבנה המקובלת במשפט הצבאי, לפיה טעות שכזו היא טעות בחוק שאינה פוטרת את החייל מאחריות פלילית (אלא בנסיבות חריגות). קשה להאמין ששהם – ששימש כתובע צבאי ראשי, פרקליט צבאי ראשי ושופט צבאי – ביצע טעות כה גסה בהבנת הדין הצבאי. לאור החשיבות שמייחס שהם לאישור הפקודה בידי הפצ"ר, סביר לקרוא את דבריו כפרשנות לדוקטרינת הפקודה הבלתי חוקית בעליל. במילים אחרות, שהם שולל את האפשרות שהפקודה תהיה בלתי חוקית בעליל אם אושרה על ידי הפצ"ר. כל עוד קיים אישור של הפצ"ר, יכולים החיילים לראות בפקודה כחוקית, וגם אם ייקבע מאוחר יותר שהפקודה היא בלתי חוקית בעליל, אין בכך להוביל לאחריות פלילית של החיילים – מאחר שבזמן ביצוע הירי הם "יודעים" שהפקודה חוקית לאור אישור הפצ"ר. לכן, ציות להוראות הפתיחה באש בגבול עזה – גם אם הן בלתי חוקיות – לא יוביל לאחריות פלילית. יתרה מכך, סירוב לבצע את הפקודה לירות יכונן עבירה של סירוב פקודה.

פרקליטות המדינה נשענת על פסק-דין אלמסרי בתגובתה לעתירות שהגישו בחודש שעבר יש דין ועדאלה כנגד הוראות הפתיחה באש המופעלות בגבול עם רצועת עזה (בג"ץ 3003/18, פיסקה 40 לתגובה). המדינה מדגישה כי "נוסח הוראות הפתיחה באש אושר על ידי הפרקליט הצבאי ועל ידי היועץ המשפטי לממשלה." (פיסקה 41). נוכח סירובם של העותרים להסכים לבקשת הפרקליטות כי בג"ץ יעיין בהוראות הפתיחה באש המסווגות במעמד צד אחד, נראה כי בג"ץ לא יוכל לבחון בפסק דינו את חוקיות ההוראות (הקושי שסיווג הוראות הפתיחה באש יוצר נדון ברשימתי הקודמת באתר זה).

נראה שהערותיו של השופט שהם בפסק דין אלמסרי יוותרו על כנן, ומשמעותן שהפצרותיו של יו"ר הנהלת בצלם לחיילים שלא לציית לפקודת ירי כלפי המפגינים בעזה – בגלל שהיא בלתי חוקית בעליל – שגויה. לפי פסק דין אלמסרי, מרגע שניתן אישור משפטי להוראות הפתיחה באש, לא יוכל חייל לטעון שמדובר בפקודה שהינה בבירור בלתי חוקית. לכן, הפקודה אינה יכולה להיחשב כבלתי חוקית בעליל והחייל אינו יכול לסרב לה מבלי לעמוד לדין על סירוב פקודה. האחריות להניף את הדגל השחור מצויה בידי הדרג המשפטי שאישר את הוראות הפתיחה באש, ובראש ובראשונה בידי הפצ"ר.

פוסט של הכותב המבקר את פסק דין אלמסרי התפרסם לאחרונה בבלוג כתב העת האירופאי למשפט בינלאומי

בא/ה לפה הרבה?

במשך 14 השנים שחלפו מאז עלה העוקץ לאוויר, מאות כותבות וכותבים פרסמו פה טקסטים בכל נושא שבעולם, כאשר מה שמחבר ביניהם הוא מחשבה מקורית וביקורתית. נושאים שהתעקשנו עליהם לאורך שנים, תוך יצירת שפה ושיח, חדרו בסופו של דבר לתודעת הציבור הרחב. הקהילה שנוצרה סביב האתר מאתגרת אותנו מדי יום מחדש – כאשר אנחנו נוכחות שהחיבורים הנרקמים כאן בין תרבות לפוליטיקה, בין האקדמיה לשטח, אינם טריוויאליים בכלל.

אחד הדברים המרגשים שקרו לנו השנה הוא הקמתו של העוקץ בערבית, שעם קהל הבאים בשעריו – לצד הפלסטינים אזרחי ישראל ופלסטין – נמנים גם קוראות וקוראים ממדינות ערב השונות.

על מנת להמשיך ולעשות עיתונות עצמאית ולקדם סדר יום מזרחי, פמיניסטי, צדק ושוויון, אנו פונים כעת לעזרתכםן, קוראינו וכותבינו. בואו לקחת חלק בפרויקט יוצא הדופן הזה, ואנא תרמו לנו. כל תרומה יכולה לעזור לנו להתקיים ולהתפתח. תודה רבה.

donate
כנראה שיעניין אותך גם:
תגובות

 

  1. קומבליס אהרון

    ניצול חוק ״כבוד האדם וחרותו״ ע׳י מחבלים עים כוונות רצח מתוכננות מגחך את טענות העותרים..