על רקע "חוסר התאמה"

יסמין, אשה טרנסג'נדרית, הועסקה בבית עסק בתל אביב. כבר מראשית עבודתה שונותה המגדרית היתה ברורה לכל, וחבריה לעבודה כיבדו זאת. כאשר הגיעה לראשונה לעבודה גם מאופרת וגם בשמלה נדרשה להחליף את בגדיה באופן מיידי. מנהלי המקום אסרו עליה להמשיך לעשות כן והתעקשו לדבר אליה בלשון זכר, תוך הפגנת זלזול בוטה בזהותה. לאחר שעמדה יסמין על זכויותיה, הושעתה מעבודתה ומעסיקיה הודיעו לה כי עליה להודיע להם בכתב אם ברצונה להגיע לעבודה "כאשה" או "כגבר", הם הבהירו כי יסמין תפוטר אם ברצונה לעבוד כאשה והמשך העסקתה יישקל אם תתחייב לעבוד כגבר.

אך יסמין איננה לבדה. אחת החווית המשותפות הנפוצות ביותר בקרב א/נשים טרנסג'נדרים היא אפליה בתעסוקה. א/נשים טרנסג'נדרים לא מועסקים, לא מקודמים ומפוטרים על רקע שונותם. רוב מקומות העבודה בישראל אינם מכבדים את זהותם של א/נשים טרנסג'נדרים ודורשים מהם להתנהג בהתאם לנורמות חברתיות. א/נשים טרנסג'נדרים נדרשים לספק מידע אינטימי ורפואי על חייהם וגופם, מקום שאחרים לא, וחשופים להטרדות מילוליות, מיניות ואלימות בשוק העבודה.

התוצאה היא שלא/נשים טרנסג'נדרים קשה יותר למצוא עבודה, להחזיק בה ולהשתכר באופן שמאפשר להם להתקיים בכבוד.

אם כן עולה השאלה, כיצד יכול החוק להגן על טרנסג'נדרים מפני אפליה בתעסוקה? ולמעשה השאלה הרחבה יותר, האם יכול החוק לספק הגנה לטרנסג'נדרים ומהו סוג השינוי הנדרש כדי לעשות כן?

המונח א/נשים טרנסג'נדרים הינו מושג פוליטי שבא לתאר מגוון פרטים, זהויות מגדריות ודרכי ביטוי מגדריות החורגים מהחלוקה החברתית המקובלת של תפקידי מגדר. מרכיב מרכזי בתפיסה החברתית המקובלת היא חלוקה דיכוטומית לשני מינים הפוכים מהם נגזרים שני מגדרים מנוגדים, כלומר גבר/זכר המתנהג בגבריות ואשה/נקבה שמתנהגת בנשיות. דיכוטמיה זו קוראת א/נשים טרנסג'נדרים כא/נשים שאין התאמה בין הזהות שלהם והגוף שלהם. זאת הסיבה שבגינה א/נשים טרנסג'נדרים חשים פעמים רבות שמשהו "לא בסדר" איתם, תחושה שאני חוויתי בעצמי.

כאדם שגדל בחברה דיכוטומית, ידעתי, כפי שכולנו יודעים, שלדבר על חוסר ההתאמה הזה חמור אף יותר מלחוש אותו. ככל שביקשתי להתעמק בקונפליקט למדתי כי תחושת אי-ההתאמה שלי לא נבעה מאי-הלימה בין המין הביולוגי שלי ובין המגדר שלי, אלא מכך שעברתי על איסור חברתי חמור. החברה שוללת את הלגיטימציה שלך להרגיש אי-התאמה ותוחמת שני קטבים מנוגדים שרק מקשים עליך להשתלב.

הדרך היחידה להימנע מהסנקציות החברתיות היא "לעבור", כלומר להיות מזוהה כשייך למין או למגדר בו אתה מציג את עצמך מבחינה חיצונית, במראה ובהתנהגות. הדרך " לעבור" היא לייצר מצגים שהם מאוד "נשיים" או "גבריים". עם זאת, הרי שחוויית "אי-ההתאמה" שלי הבהירה לי שהחיבור המקובל בין מין ומגדר – לא רק שאינו אמת מוחלטת, אלא מבוסס על הנחות יסוד בדבר קיום דיכוטומי של שני מגדרים הצומחים משני מינים, אשר העובדה שלא חשתי "מתאים" לאף אחד מהם חשפה את שקריותו.

זהו מעגל שוטים: מחד גיסא, הדבר שמכונן את הטרנסג'נדריות שלי הוא חוויה של גילוי השקריות שבחיבור שבין המין והמגדר והצרוּת של כל אחת מהקטגוריות, ומאידך גיסא אני יוכל לשוב ולהשתלב בחברה רק אם אאמץ לעצמי התנהגות "נורמלית", קרי דיכוטומית. אך זהו ניסיון עקר, שכן לא רק שאינני רוצה להיות "גבר", אלא שבהינתן כי הקטגוריה הזאת נובעת לכאורה ממין ביולוגי, הרי שלעולם לא אהיה שייך אליה, כי לא נולדתי לתוכה.

כמשפטן לעתיד אני מבין את מערכת המשפט כמערך של כוחות, אשר ממשיך לייצר את הפרדוקס האמור במובן זה שהוא מעניק זכויות לא/נשים טרנסג'נדרים רק במידה ומטרתן של זכויות אלו היא לממש את השאיפה להשתלבות במארג החברתי המקובל. במלים אחרות, ליכולתם ו/או רצונם של א/נשים טרנסג'נדרים להיות "כמו כולם" יש משקל עצום בקביעת הנגישות שלהם לזכויות ולמשפט.

בפועל, א/נשים טרנסג'נדרים המבקשים הכרה בזהותם נדרשים להיות יותר "נורמלים" מנורמלים, קרי לאמץ את כללי המגדר בצורתם הקיצונית, הסקסיסטית והצרה, ולבטא זאת בהופעתם, בדיבורם, בשאיפותיהם ובמיניותם. עם זאת, א/נשים טרנסג'נדרים אינם מופלים בשל העובדה שהם כמו כולם, אלא בשל העובדה שהם לא מצייתים לנורמות מגדריות. לכן, מתן הגנה ביחס ליכולת להיות "כמו כולם", תשאיר דווקא את אלו החשופים יותר לאפליה לא מוגנים. שכן ככל שאתה "עובר" בהצלחה גדולה יותר, הרי שהסיכוי שתסבול מאפליה, כטרנסג'נדר, נמוך יותר.

אפליה היא שאלה בדבר קיומה או אי-קיומה של אבחנה ושונות רלוונטית. היא דורשת מבית המשפט לאתר את נקודת המבט הסובייקטיבית של הגורם המפלה ולהכריע האם נעשתה אבחנה והאם היא נעשתה על בסיס שונות רלוונטית. אפליה על בסיס מין, מבחינה היסטורית, הינה השוואה בין היחס כלפי נשים לבין היחס כלפי גברים. לכן, באופן מסורתי שאלות של אפליה על בסיס מין בוחנות האם המופלה הופלה בשל היותו "אשה" או "גבר". במצב הקיים, אבחנה אסורה היא כזאת שמייחסת חשיבות, לכאורה, לשוני מהותני בין זכרים/גברים המתנהגים בגבריות ונקבות/נשים המתנהגות בנשיות.

עם זאת, כאשר אשה מפוטרת בשל היותה אשה, היא מופלית למעשה משום שהיא מכוננת כל הזמן את זהותה על ידי סימונו כנשי – בלבוש, בדיבור, בתספורת, בחיתוך הדיבור, בתפיסת המרחב וכדומה; במלים אחרות, היא מייצרת מצג מגדרי של אשה. אך סממנים חיצוניים אלו הם הסימונים היחידים אשר העין המפלה יכולה להבחין בהם, העין המפלה אינה יכולה להבחין ב"ביולוגיה" של האשה המופלית, היא לעולם לא באמת מסתכלת לה "בתוך המכנסיים".

לכן, לטענתי ההגנה מפני אפליה מטעמי מין לא יכולה לצמוח מקיומה של זהות "אותנטית", כלומר מהיותך "באמת" גבר/זכר/גברי או אשה/נקבה/נשית, שכן "העין המפלה" לעולם לא יכולה להבחין באותה "אותנטיות" אלא רק בזיוף. ההבדל בין פיטוריה של אשה ביולוגית לפיטוריה של אשה טרנסג'נדרית מצוי בידע הנוסף שיש ל"עין המפלה" בנוגע לטרנסג'נדרית, והוא שאין התאמה בין המין הביולוגי והמצג המגדרי שלה. כלומר שהטרנסג'נדרית לא מצליחה או לא מעוניינת לייצר מצגים מגדריים משכנעים דיים, משום שאם היתה עושה כן הרי שלא היתה מזוהה כטרנסג'נדרית.

כזכור, יסמין דרשה שיכבדו את זהותה כאשה טרנסג'נדרית, אך משום שמעסיקיה והממונים עליה לא חשבו שהיא מבצעת את נשיותה כהלכה והגדירו את הופעתה "מצחיקה" ו"מבריחה לקוחות", נאסר עליה לעשות כן והיא אולצה להתפטר. בדרישתה להגנה מפני אפליה מטעמי מין, הטרנסג'נדרית חושפת את העובדה שקטגוריית המין אינה עדות למציאות ביולוגית, אלא משקפת מצג של מציאות ביולוגית. למעשה, הטרנסג'נדרית איננה עוסקת "בחיקוי" יותר מאשר "האשה האמיתית" שזהותה נובעת מ"המין האמיתי".

טענה לאפליה של א/נשים טרנסג'נדרים צריכה להיות מבוססת על כך שאפליה על בסיס מין, היא תמיד אפליה על בסיס מצג מגדרי. על כן, על פניו אין המצג המגדרי הטרנסג'נדרי מהווה חריגה כלשהי מההגנה שכבר מעוגנת בחוק, הגנה מפני אפליה מטעמי מין. אך למעשה טענה זאת רחבה יותר ודורשת שינוי של האופן שבו אנו תופסים את ההגנה המעוגנת בחוק כלפי א/נשים טרנסג'דרים וא/נשים לא טרנסג'נדרים כאחד. אשה עלולה להיות מופלה משום שבמערך החברתי המקובל קיים הבדל אינהרנטי בין נשים וגברים ולכן המצג המגדרי הקוהרנטי שלה מתפרש כמסמן, מאשרר וכופה את אותה היררכיה המציבה אותה כנחותה.

א/נשים טרנסג'נדרים מופלים משום שאינם מצליחים או רוצים לסמן את השתתפותם באותו מערך חברתי. לכן, בפועל, יש לנסח מחדש את הבסיס להשוואה בבחינה של אפליה מטעמי מין. במקרה של אפליה על רקע אי-ציות מגדרי, יש להעביר את בסיס ההשוואה ליחס כלפי אנשים בעלי מצג מגדרי קוהרנטי. כלומר, יש לבחון האם המופלה זכה ליחס שונה מאדם שהמצג המגדרי שלו משקף את המוסכמות החברתיות. ההסטה המתבקשת של בסיס ההשוואה, וההגדרה מחדש המשתמעת של הקטגוריה המוגנת, היא שתבטיח כי אפליה מטעמי מין ביולוגי, אונטולוגי או חברתי לא תוכל להיות שקופה.

האמור לעיל אינו רק רעיונות תיאורטיים שהם חלק מדיון מופשט, אלו עמדות שהינן חלק מתנועה טרנסית רחבה, פוליטית ומשפטית. תנועה זו נלחמת על זכותם של כל הא/נשים לאי-ציות מגדרי, פועלת כדי להנכיח את קיומם של א/נשים טרנסג'נדרים בתוך החברה, וכדי לאלץ את מערכת המשפט ליתן דין וחשבון לאופן שבו היא הופכת קהילה זו לשקופה – תוך שהיא מגבילה את החירות של כולן וכולם לחופש מגדרי וחופש ממגדר. כך יסמין, שסבלה מהתעמרויות במקום עבודתה בשל שונתה המגדרית, תבעה באחרונה את זכויותיה בבית הדין לעבודה. בהליך הפשרה נאלצו מעסיקיה לשלם לה 30,000 שקלים.

מקרה זה אינו הראשון וודאי שאינו האחרון שיגיע לפתחו של בית המשפט, ועל המעסיקים והעובדים להתחיל לקחת בחשבון כי העידן שבו א/נשים טרנסג'נדרים שיתפו פעולה עם השתקתם ומחיקתם, מתקרב לסופו.

הכותב הוא מתמחה במחלקה המשפטית של האגודה לזכויות האזרח בישראל