צדק חברתי נוסח בג"ץ

בכנס השופטים הארצי שנערך בבנייני האומה בסוף אוגוסט, אמרה נשיאת העליון דורית ביניש: "בעידן שבו אנו חיים מתחייבת התאמה מהירה יותר של החוק והמשפט למציאות המשתנה. כך, למשל, גם אם לא ננקוט כל עמדה ביחס למחאה החברתית בהתאם לזהירות המתחייבת מתפקידנו השיפוטי, ובמיוחד כשאין לדעת לאן היא תתגלגל ולמה היא מובילה, דבר אחד ברור: סדר היום של החברה בישראל הוא בתהליכים של שינוי – זו תופעה שרק לפני מספר חודשים לא יכולנו לצפות אותה. אבל משעלה הנושא, הוא יצוף ויעלה בדרכים שונות. נושאי רווחה, חינוך, שאלת השוויון בחלוקת המשאבים, התפיסה של צדק חלוקתי וסדרי העדיפויות במדינה יגיעו לדיון גם בערכאות השיפוטיות".

אך מלים לחוד ומשפט לחוד. באותו הזמן ממש פורסם פסק דינו של בית המשפט העליון מפי אותה נשיאה, בעניין ההקלות שניתנו למדינה בחוק תובענות ייצוגיות החדש שהצטרף לספר החוקים במרץ 2006. מעל לחמש שנים חלפו עד שנפנה העליון להכריע בסוגיה חשובה זו של תביעות ייצוגיות, המשפיעה על לא מעט גורמים במשק, מעת שהוגשו לו העתירות השונות. רק לשם ההמחשה, על פסק הדין – לצידן של הנשיאה ביניש והשופטת ארבל – חתומה גם השופטת דבורה ברלינר, מי שכיהנה אז במינוי זמני בעליון ובינתיים מונתה לנשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב. ראוי היה שבסוגיות רוחביות משמעותיות, כמו גם בנושאים מהותיים אחרים, יידרש סד זמנים מצומצם יותר לקבלת הכרעה סופית על ידי בית המשפט העליון – גם אם הכרעה זו אינה תואמת את ההיגיון המסחרי והכלכלי כפי שיוסבר מיד – ולו בשם הוודאות המשפטית והתכנון הכלכלי ארוך הטווח. חמש שנים הן זמן ממושך מדי.

פסק הדין האמור שניתן בפרשות שני כהן ועו"ד שלמה ארדמן (בג"צ 2171/06 ובג"צ 2367/06), ובו נדחתה עתירתם לביטול הטבות שונות שהוענקו למדינה במסגרת חוק תובענות ייצוגיות, מדגים מספר כשלים וקשיים בגישתו של העליון אל המדינה כשחקן כלכלי שווה זכויות וחובות במשק ומציב שאלות משמעותיות בכל הנוגע להעדפות אוטומטיות – אשר לא תמיד טמונה בהן הצדקה של ממש בהקשר זה של תפקיד המדינה בדמוקרטיה הישראלית.

עיקר טענותיהם של העותרים הופנו כלפי אופן חקיקת החוק והפגמים שנפלו בו לטענתם, וכן בנוגע לרשימת העילות הסגורה שבחוק והותרתן של עילות שונות מחוץ לגדרו. עוד ביקשו העותרים מבית המשפט, כי יורה על ביטולם של הסעיפים בחוק שעסקו בתביעות השבה נגד המדינה ולפטור שניתן מניהול התובענה בדרך של תביעה ייצוגית ככל שהגבייה הלא-חוקית חדלה וכן שיורה על ביטול הסעיף הקובע תקופת השבה מקוצרת – שהועמדה על שנתיים בלבד במקום שבע שנות ההתיישנות הרגילות. הטבה נוספת שניתנה למדינה ולרשויותיה במסגרת החוק, היתה הותרת שיקול הדעת בידי בית המשפט שלא לאשר ניהול תובענה ייצוגית, מקום שבו ניהול הליך כזה "צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התובעת הצפויה מניהולו של ההליך בדרך זו לקבוצה ולציבור…"

למעשה, קבע פסק הדין כי אין זכות חוקתית במדינת ישראל בכל הנוגע לגישה לערכאות בהקשר הייצוגי. הוראות החוק שלא שללו מהעותרים להגיש תביעות פרטניות בעילות שציינו, לא פגעו בזכות חוקתית שלהם. גישה זו – על אף היותה הגיונית במובן הפורמליסטי, מעקרת מתוכן את מכשיר התובענה הייצוגית כפי שהוא בא לידי ביטוי והגדרה בחוק עצמו. מלבד היותה הליך יעיל לניהול מקבצי תביעות, יש בה את "מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים". עקרונות אלו נשללים מן הציבור כאשר נחסם בפניו השימוש בכלי הייצוגי והוא נותר רק עם הזכות האישית אשר מימושה לעתים מזומנות אינו אפשרי או כדאי במבחני העלות מול התועלת האישית. תפיסתו של בית המשפט העליון את מכשיר התובענה הייצוגית ככלי דיוני וטכני גרידא, חוטאת למעשה לכשלים מהותיים אותם בא מכשיר זה לרפא. לעתים המהות עצמה נעוצה בטכניקה, ובאין תמריץ כלכלי מתאים לניהול ההליך הוא נזנח על אף התוצאה הבלתי הוגנת ועל אף הסעד הנחוץ.

חלקה השני של התובנה הנחוצה כאן, הוא בתפקידו של הממשל וארגוניו השונים בחיי המדינה הדמוקרטית המודרנית. אמנם, יש בתובענה ייצוגית נגד המדינה, רשויותיה ויחידותיה השונות כדי לפגוע בוודאות תקציבית וכדי להוסיף נטל אפשרי על משלם המיסים, גם אם הוא חלק מהקבוצה הזוכה. מאידך, יש בה כדי לאפשר חלוקת משאבים נכונה והוגנת יותר באמצעות ההליך המשפטי, תוך בניית תמריצים מתאימים לפעולות אכיפה אזרחית המקטינות עוולות שלטוניות ומשיגות בעקיפין יעילות שלטונית רבה יותר. יעילות וזהירות אלו, יביאו בקצה המשוואה להקטנת תמיכות ותשלומי העברה שונים לאוכלוסיות חלשות ונטולות גישה לערכאות, כמו גם להחזרים כספיים ממש שיועברו אליהם מעצם השתייכותם לקבוצה הזוכה.

להבדיל מתאגיד פרטי, המדינה יכולה לווסת את מקורות ההכנסה והכיסוי להם היא זקוקה לצורך הוצאותיה השונות ביתר יעילות ותוך עיגונם בחקיקה. קשה לתאר מצב בו שירות משירותי המדינה – אשר נחיצותו אינה מוטלת בספק – יימנע מן הציבור בשל תובענה ייצוגית מוצדקת. המדינה אינה תאגיד שסופו פירוק בנסיבות של חדלות פרעון מסחרי, ואין בהטלת החובה עליה להחזיר סכומי כסף לציבור נפגע כדי לסכן את יציבותה הכללית של המדינה או רשות מרשויותיה.

על האמת יש להודות. אין הצדקה כלכלית בהחרגת המדינה מן ההסדרים הרגילים הנוגעים לתובענות ייצוגיות. הדרך לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות ב-2006, היתה דרך פשרה, במהלכה כופפו תאגידים גדולים והמדינה עצמה את ידי המחוקק לשם השגת פטורים והחרגות שהגיונם הכלכלי מוטל בספק. המקום היחיד שאולי קיים לגביו הגיון במתן פטור למדינה הוא במניעת תובענות ייצוגיות נגדה במקום שנגרם נזק לצד שלישי כתוצאה מפעולת פיקוח והסדרה או מהעדר פעולה כזו מצידה של המדינה. שוב מתגלה מדינה ישראל כמי שבוחרת לה הסדרים משפטיים שונים מאלו הנהוגים בארצות העולם בהן שיטות המשפט והממשל דומות. העם דורש צדק ייצוגי – אך יצטרך להסתפק בינתיים באי-שוויון שיטתי.

הכותב הוא ממייסדי "מן ברק עורכי דין ונוטריון" העוסק במשפט מסחרי בינלאומי, ליווה כיועץ את חקיקת חוק תובענות ייצוגיות בכנסת ומשמש גם כיועמ"ש "הצלחה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת"