בית המשפט כסוכן כפול: בין זהות מזרחית לזהות טרנסית

הקהילה הטרנסית בישראל נמצאת כיום בצומת דרכים משפטי משמעותי, וזאת בשל העובדה כי מעמדה של שונות מגדרית בהקשר של אפליה טרם הוכרע בחוק. ככל שרמת הנכונות של חברות הקהילה לעמוד על זכויתיהן עולה, כך מתגברת גם הדרישה לעשות שימוש בחוקי איסור אפליה, כמו למשל חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, על מנת להילחם בביטויים שונים של טרנספוביה.

השימוש בחוקים שאוסרים על אפליה הוא פרקטיקה נפוצה בקרב קבוצות מודרות וכלי לשינוי בידי נשים, אנשים לא לבנים, הומואים ולסביות ועוד – על כן מפתה לקחת אותו הלאה אל תוך המאבק הטרנסי. אולם יש לזכור שבית המשפט אינו שחקן תמים בבואו ליישם את החוק: באמצעות מתן משמעות לקטגוריות המשפטיות הוא אוכף את חוקי המגדר שבהם משתמשת המדינה כדי לסווג את האוכלוסייה ולנתב את חלוקת ההזדמנויות והזכויות. הקטלוג החוזר ונשנה הזה מעצב את הגבולות המותרים של המגדר, כלומר גם את קיומם הבלעדי של שני מגדרים וגם את המשמעות של השתייכות לאחת הקבוצות ואת החריגה מהם; או במלים אחרות, משטור מגדרי. כך בעצם מתפקד בית המשפט כ"סוכן כפול": מצד הוא מתיימר להגן על הטרנסיות מפני הכוחות הטרנספוביים שמפלים אותם בחברה, ומצד שני הוא לוקח חלק פעיל בייצור אותו מערך חברתי של מיניות ומגדר המציב אותן בתחתיתו, אם לא מחוצה לו. המדינה משתמשת במגדר כקטגוריה מינהלית בכל תחומי החיים: בבתי ספר, בבתי חולים, בשוק התעסוקה, במערכות המיסוי, במערכת הרווחה, בביטוח לאומי, במקלטים לדרי רחוב ונפגעי אלימות, במוסדות לבריאות הנפש ועוד. כולנו נדרשים לסמן ז' או נ' בכל טופס אפשרי מבלי שיש לכך הצדקה עניינית מלבד אותו סיווג.

משום שכאמור שונות מגדרית בהקשר של אפליה עדיין לא הוכרעה במשפט הישראלי, אפשר לבחון אותה דרך ההשוואה לעניינים דומים שכן נידונו: לדוגמה, שאלת הזהות האתנית. המשפט הישראלי טרם התייחס באופן ישיר לאפליה נגד מזרחים – הגם שבשיח הציבורי קיים דיון ער בהדרה על רקע זה. מנגנונים של הסתרת זהויות אתניות במערכת המשפט הישראלית כפי שהם באים לידי ביטוי באפליה נגד מזרחים, יהודים יוצאי ארצות ערב והאסלאם, נידונו בהרחבה על ידי ד"ר יפעת ביטון במאמרה "מזרחים במשפט: האין כיש" (PDF). במאמר מציגה ביטון ניתוח לפיו הזהות המזרחית אינה קיימת במשפט הישראלי משום שהיא יוצרת חלוקה לא רצויה. אם לתמצת, היא טוענת שהחוק הישראלי נמנע מלדון באופן ישיר במזרחיות ובמוצא עדתי כבסיס לאפליה אסורה משום שדיון זה יחשוף את "הריבוד החברתי האתני-גזעי בישראל" ואת תפקיד המשפט בכינונו.

שיטת המשפט הישראלית בנויה על חלוקה קדם-שיחנית לכאורה, לאומית-דתית, בין יהודים וערבים – חלוקה המסתירה ממד אתני של הפרדה בין יהודים לערבים. הערביות היא רכיב מכונן בזהות המזרחית, רכיב שהכרה בו היתה "היתה ממוטטת את האתוס הציוני ומחבלת במפעל בינוי האומה הישראלית"; אולם, הדבר המבחין בין המזרחים לאשכנזים הוא בדיוק מוצאם העדתי, כלומר במידה שבה האשכנזים הינם יהודים אירופאים, המזרחים הם יהודים ערבים. ביטון מבהירה שהכישלון להתייחס באופן ישיר למזרחיות הוא הכישלון לדון במנגנון יחסי הכוחות החברתיים שמייצר את האפליה. לטענתה, התייחסות ישירה למוצא תעלה לפני השטח את המנגנון הכופה שבתוכו נוצרת הזהות המזרחית, מנגנון שמטרתו העיקרית היא השמירה על הסגרגציה בין יהודים לערבים. במובן זה, הקטגוריה המזרחית עלולה לחשוף לא רק את שקריות החלוקה של יהודים וערבים אלא גם את שקריות הקטגוריות עצמן – קרי שכל היהודים מקשה אחת וכל הערבים מקשה אחת.

במישורים אלה, המזרחים פועלים כלפי החלוקה הלאומית-דתית כפי שהטרנסיות פועלות כלפי החלוקה המגדרית. בדומה לפוטנציאל המערער של הכרה בקטגוריית המזרחיות, הדרישה הטרנסית להגנה מפני אפליה מטעמי מין מעלה על פני השטח את המשטור המגדרי המצוי בעומק קטגורית המין ומאיימת לטשטש את האבחנה הקדם-משפטית בין נשים/נקבות וזכרים/גברים, תוך שהיא חושפת את הכוח המדכא שבחלוקה זו. האנלוגיה בין שונות מגדרית ומזרחיות מוגבלת מהרבה בחינות שלא אפרט כאן, אך אציין שבעוד שבעיני בית המשפט שונות מגדרית כלל איננה קיימת בחברה, הוא איננו מכחיש את קיומה של המזרחיות אלא פוטר אותה כלא-רלוונטית. בהקשר זה חשוב לזכור שפעמים רבות דיכויים אלה חופפים: מנגנוני המשטור המגדרי נוטים להיות אגרסיביים יותר כלפי מי ששייכותה לקולקטיב מלכתחילה מוטלת בספק, כך שמאבקה של מי שנמצאת בנקודות המפגש של קבוצות חברתיות מופלות מורכב בהרבה ממי שאינה.

חוק איסור אפליה בשירותים, במוצרים ובכניסה למקומות בידור, התשס"א-2000, הגם שנולד כמענה לתופעות של אפליה כנגד מזרחים ומרביתן המכריע של התביעות המוגשות מכוח נוגעות לאפליה של מזרחים בשל מזרחיותם, אינו מכיל קטגוריה מוגנת של מזרחיות או מוצא עדתי. בית המשפט מנסה להתמודד עם החוסר הקיים בחוק עצמו בדרכים שונות, אחת הבולטות שבהן היא באמצעות המצאת הקטגוריה "צבע עור" כמדד אובייקטיבי לקיומה של אפליה. ביטון מבקרת טקטיקה זאת משום שאפשרויות השימוש בה מוגבלות: לא רק שישנם מזרחים רבים שעורם בהיר אלא ש"מזרחים מופלים בכניסה למועדונים בשל היותם מזרחים ולא בשל צבע עורם, ולעתים קרובות – למרות צבע עורם".

בהמשך לטענתה של ביטון, אטען כי מזרחים מופלים משום שהם כושלים בייצור מצג אתני של אשכנזיות. דוגמה בולטת לכך ניתן למצוא במקרה של תובע שלא עבר סלקציה בכניסה למועדון בקיבוץ רמת דוד [ת"א (עפולה) 353-08-07 לירן נ' רמת דוד (פסק דין מיום 22.1.2008)]. אחרי שנטען נגדו כי לבושו ותסרוקתו העידו על הסכנה שבהכנסתו למועדון, החליף התובע את בגדיו עם חברו האשכנזי שבא עימו ואף שינה את תסרוקתו. אולם על אף השינויים, נאסר על התובע להיכנס בעוד שחברו האשכנזי הורשה להכנס כשהוא לבוש בבגדים "המסוכנים". המזרחי בסיפור הזה מופלה באותה נקודה כמו הטרנסית, ברגע שמבינים שהיא "זיוף" – יעני שאין קורלציה בין המין הביולוגי, המגדר והמצג המגדרי שלה, שהיא לא "כמו כולם". הטרנסית המופלה, והמזרחי המופלה, אינם מצליחים או שאינם מעוניינים לייצר מצגים משכנעים דיים, שכן אם היו עושים כן הרי שהיא לא היתה מזוהה כטרנסית והוא לא היה מזוהה כמזרחי. שניהם מנסים "לעבור".

המונח "לעבור" (Passing) אינו מתייחס רק למגדר. מקורו ביחסים בין-גזעיים בארה"ב, ביכולתם של שחורים להיות מזוהים כלבנים, בהקשר של חוקי הגזע שהתבססו על עצם היכולת להבדיל בין שחור ובין לבן.¹ האפשרות "לעבור", לבצע פאסינג, מלמדת על האופן שבו זהויות נוצרות או נכפות, ועל הפריבילגיות או המחירים הטמונים בזהויות מסוימות. הפאסינג מסמן את הגבולות בין קטגוריות של זהות ומאיר את החרדה האינדיבידואלית והקולקטיבית מפני חציית אותם גבולות. היכולת של זכר מבחינה ביולוגית להיות מזוהה כאשה מאיימת על הסדר החברתי המבוסס על מערכת של מיניות ומגדר המעוגנת לכאורה בביולוגיה, ולו רק בשל האפשרות שהיא תחליף את ההטרוסקסואליות הכפויה בהומואיות כפויה, משום שגברים סיסג'נדרים עלולים לראות בה אובייקט של תשוקה (גרוס, 2005). באותו האופן, המזרחי שעובר כאשכנזי לכאורה "נעלם", אולם בפועל הוא חושף את מנגנון הריבוד החברתי המבנה את הקטגוריות "מזרחי" ו"אשכנזי" – זאת משום שזכויות היתר שהוא מקבל הן לא תוצר של היסטוריה ויכולות מולדות או נרכשות, אלא תוצר של כך שהוא נראה כמו מי שיש לו את ההיסטוריה הנכונה ואנחנו מייחסים לו יכולות מסוימות מולדות או נרכשות.

אמנם המזרחים נדרשים להוכיח את הנראות של הזהות המזרחית שלהם ואילו הטרנסיות נדרשות להוכיח שהזהות המגדרית שלהם מעוגנת בזהות יציבה, ובכל זאת דרישת בית המשפט מהתובע דומה במהותה – הוכח לי שיש לך איזה יסוד מהותי שמגדיר את השייכות שלך לקבוצה הראויה להגנה, החולקת איתך את אותו יסוד. בהיענות לדרישה זו, שתי התביעות מאפשרות לבית המשפט להמשיך ולהגדיר את תוכנה של הזהות המותרת והמקובלת.

המקרה המזרחי חושף את נכונותו המוגבלת של בית המשפט להתעמת עם תפקידו "הכפול" ומבהיר את הפוטנציאל המוגבל של שימוש בחוקי איסור אפליה במקרים של שונות מגדרית, ואת הסכנה הטמונה בשימוש בהם באופן שלא מבקר את דרכי הפעולה של הממסד המפלה, כל התביעה תנוסח כדרישה להכלה בקטגוריה של מין ולא להגנה על האפשרות של שונות מגדרית. צריך לזכור שטרנסיות אינן מופלות בשל העובדה שהן כמו כולם, אלא בשל העובדה שהן חורגות מגבולות המגדר המותרים. כל עוד הגנת החוק מוענקת למי שמצליח להיות "כמו כולם", היא מדירה את מי שפגיע יותר לאפליה על רקע שונות מגדרית. יש לציין כי הקהילה הטרנסית מורכבת גם מהומואים, לסביות, ביסקסואלים, מזרחים, מהגרי עבודה, פליטים, פלסטינים ואשכנזים ושמאבקן של מי שנמצאות בנקודות ההשקה של זהויות מודרות מורכב בהרבה ממאבקה של מי שאינה.

על כן לפני שממהרים לבית המשפט, על הקהילה לחשוב מה היא דורשת. לדעתי, כפי שכבר כתבתי כאן בעבר, במקרה של אפליה על רקע שונות מגדרית יש להעביר את בסיס ההשוואה, ליחס כלפי אנשים בעלי מצג מגדרי קוהרנטי. כלומר, יש לבחון האם המופלה זכה ליחס שונה מאדם שהמצג המגדרי שלו עולה בקנה אחד עם המוסכמות החברתיות. בדרך זו נדרוש מבית המשפט לדון בפריבילגיות הנגזרות מהמצג ההטרוסקסואלי – לא בקביעת הגבולות המותרים לחריגה המגדרית.

טקסט זה הינו עיבוד להרצאה שניתנה במסגרת הכנס האקדמי השנתי "סקס אחר" באוניברסיטת תל אביב. עידו קטרי הוא ממייסדי פרויקט גילה להעצמה טרנסית, מרכז את הסיוע המשפטי הטרנסי ועו"ד בגישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע

——————————————————————————————————————