מסע בזמן בנבכי הפסיקה אודות החוק למניעת הסתננות

מסע קטן בזמן.

חוזרת אחורה לדצמבר 2013. מתקן חולות, "מתקן שהייה פתוח" למבקשי מקלט רק נפתח ואנחנו – קומץ סטודנטים ואני – נוסעים לבקר. נוסעים רחוק בשבת בבוקר, שעתיים וחצי דרומה מתל אביב, שמהן כארבעים וחמש דקות חולפות בלי שרואים מקום יישוב. המתקן אולי רק נפתח אבל הוא כבר אכזרי כל כך, וכל כך מלא ייאוש. הדרים בו, מבקשי מקלט מסודן ומאריתריאה, נעקרו מחייהם במרכז הארץ, ופצחו בחיים אחרים. רעבים, גמעו בשניות את הקילוגרמים הרבים של האוכל שהבאנו. חלקם חסרי כל, לקחו את הנעלים והגרביים שהעמסנו ברכב. בודדים ומשועממים, הם יושבים עימנו ומספרים את סיפורם, ואנחנו מתעדים. חזרנו מסויטים, דוממים ועצובים. לכולנו לקח כמה ימים עד שחזרנו לישון בלילה.

לפני שנפתח מתקן חולות צפיתי בערוץ הכנסת בהליך החקיקה שליווה את הקמת המתקן, הליך החקיקה של תיקון 4 לחוק למניעת הסתננות, שהיה מזורז ובלתי דמוקרטי, וכל תכליתו לעקוף את פסיקת בג"ץ מספטמבר 2013, בה בוטל תיקון 3 לחוק למניעת הסתננות. תיקון 3 לחוק למניעת הסתננות קבע מעצר של שלוש שנים למבקשי מקלט, אך בוטל על ידי בית המשפט בשל פגיעתו הלא מידתית בחירותם של מבקשי המקלט. חולות אמור היה להיות האלטרנטיבה. השם שניתן לו – מתקן שהייה פתוח – אינו מבטא את מהותו. זהו מתקן סגור ומסוגר, מבודד ומרוחק מכל מקום יישוב, שמנוהל על ידי שירות בתי הסוהר, אינו נגיש, כולל מנגנון ענישה על כל התנהגות סוררת, ואינו מציע כל תעסוקה ליושביו. את הדיסוננס בין השם לבין המהות ניתן היה לזהות בהליך החקיקה: בהתעקשות של השר הפורש גדעון סער על כך שיושבי המחנה יידרשו להתייצב לספירות שלוש פעמים ביום; בכך שהמחנה תוכנן לתת מענה לצרכים הפיזיים של יושביו בלבד – גג מעל ראשם, ארוחה דלה ומספיקה בקושי בצלחתם וכיוצא באלו – אך לא הכיר בכך שליושביו יש גם צרכי רוח כגון יציבות, קשר עם קרוביהם וחבריהם, יכולת לתכנון העתיד, אופן לרכוש בו מעמד ועוד.

+   +   +

עוברת קדימה בזמן לאתמול. יומה האחרון של השופטת עדנה ארבל בבית המשפט העליון, אחרי שהגיעה לגיל פרישה לפני שלושה חודשים בדיוק. מחכה בציפייה דרוכה מול אתר בית המשפט העליון לקריאת פסק הדין, שהוא בעל השלכות כל כך ישירות על חייהם של אותם אנשים שאני פוגשת ומדברת איתם מאז אותו הביקור בדצמבר 2013 ועל חיי משפחותיהם. והנה, פסק הדין של רוב שופטי ההרכב מבטל את פרק ד לתיקון 4 לחוק למניעת הסתננות, אותו פרק בחוק שמכוחו פועל כיום מתקן חולות. השופטים נכונים להניח שהמתקן מספק לשוהים בו את הנצרך לשם הישרדותם, אך לא מוכנים להסתפק בכך. כותב השופט פוגלמן בפיסקה 125 לפסק דינו:

חובת ההתייצבות (לשלוש ספירות ביום – ט.ק.א.) הנקובה בחוק ובתקנות הנוכחות מגבילה באופן אפקטיבי את היכולת לשהות מחוץ לגדרות מרכז השהייה. כך נמנעת מן המסתנן האפשרות לפתח את אישיותו. בכך נפגעת זכותו לכבוד. כשהוא נדרש להתייצב שלוש פעמים ביממה במרכז שהייה המרוחק מכל מקום ישוב מרכזי, כיצד יכיר השוהה בן או בת זוג? אילו תחביבים יוכל לאמץ לעצמו? מתי יזדמן לו לפגוש בחבריו שטרם קיבלו הוראת שהייה? האם יוכל לנסות לרכוש השכלה ודעת במקום שיבחר?

ומשמוצא פוגלמן שהמתקן הזה, על אופן פעולתו ומיקומו פוגע בכבודם של השוהים בו, מורה הוא למדינה לשחרר את השוהים במתקן תוך 90 ימים ולסגור את המתקן, באשר הוא פוגע בכבודם של השוהים בו ובחירותם, ואליו מצטרפים חמישה שופטים ששותפים אף הם לדעת הרוב. אגב קביעתו זו, מזכיר לנו השופט פוגלמן בפיסקה 123 לפסק דינו כי:

מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך. אין הם משילים את כבודם בהיכנסם למשמורת או למרכז השהייה, והזכות לכבוד עומדת להם במלוא עוזה גם אם הגעתם למדינה נעשתה בדרך של הגירה בלתי מוסדרת. כבודם אסור בפגיעה והם זכאים להגנה עליו. יתרה מזו – דווקא בעניינם אנו מחויבים לדקדק ולהקפיד בקלה כבחמורה. […] ההגנה על הכבוד מגיעה לא רק למי שכבודו כיצור אנוש גלוי ואינו מוטל בספק, אלא באופן מיוחד למי שכבודו כיצור אנוש נראה כאילו מוטל בספק או מטושטש.

+   +   +

תחנה נוספת במסע בזמן.

בחודש אפריל 2014 יושבים בדיון בבג"ץ לפני ההרכב המורחב. לעתים קרובות החוויה היא קשה מבחינה אישית. כסטודנטית למשפטים לשעבר וכמרצה למשפטים בהווה יש לי מעין נטייה לתפוס את המשפט כאובייקטיבי, ברור, חד משמעי, ואת השחקנים בו – עורכי דין ושופטים, כפועלים בעולם של ודאות על בסיסן של עובדות. ובכל זאת, לאחר ששנים רבות אני יושבת בדיונים משפטיים בבית המשפט העליון בהם נדונים נדבכים של מדיניות המקלט הישראלית יש משהו שמטלטל באופן שבו מתקיימים הדיונים בבית המשפט. המחלוקת המתגלעת באולם בין ארגוני הזכויות המייצגים את הפליטים לבין הפרקליטים המייצגים את המדינה היא כה עמוקה עד כי נדמה שהם אינם מדברים כלל על אותו הדבר. אינני מתכוונת כמובן למחלוקת הערכית המובנת כמעט מאליה, אלא גם למחלוקת אודות העובדות, הנרטיב, הטרמינולוגיה, המציאות.

עומדים נציגי ארגוני הזכויות באולם ומציגים את מתקן חולות המוכר לי: הכלא המייאש, המרוחק, המטיל צל כבד של שעמום וחוסר מעש על שוהיו. מולם עומדים נציגי המדינה ומתארים את חולות כמתקן פתוח ואחר מזה שראיתי – כזה שמזין, מספק תעסוקה והעשרה, משרת. מה הם רוצים, מלינים הם בציניות כלפי נציגי ארגוני הזכויות, שניתן להם צימרים.

עומדים נציגי ארגוני הזכויות ואומרים שפרויקט חולות הוא פרויקט של המאסת החיים על היושבים במתקן עד כדי שיסכימו לעזוב את ישראל לכל מקום אחר. נציגי המדינה, מצדם, ממתיקים סוד כשהם מדברים על תכנית רחבת הקף לעזיבה מרצון למדינות שלישיות. כבר הרבה שנים מדברת המדינה על עזיבות למדינות שלישיות, שבינתיים מבוצעות בהיקף זניח. משיקולים של רצון להימנע מפגיעה באינטרסים של המדינה, הם אינם חושפים את פרטי המדינות שאליהן מועזבים אנשים שמסכימים לצאת את ישראל וגם לא את פרטי ההסדר עם אותן מדינות. הדיווחים שמגיעים אלי על אנשים שעוזבים את ישראל אל מדינות אפריקאיות דלות ורעועות ומוצאים עצמם בהן חסרי כל מעמד לא נוכחים באולם.

יש משהו מטלטל בדיונים האלה, כי העמדה של המדינה שמוצגת בהם כה שונה ממה שראיתי במו עיניי ושמעתי במו אוזניי. לצד הטלטלה מכונן גם החשש תמיד. בית המשפט הרי לא מבקר במתקן חולות. הוא לא מנהל שיח עם מבקשי המקלט. כיצד ידע לאיזו גירסה להאמין?

אלא שהפעם נדמה לי שבית המשפט הפגין זיכרון מוסדי מרשים. הוא לא היה נכון לשמוע שוב כי הנה, בעוד רגע, יועברו כולם אל מדינה שלישית מרצון. כי מתקן חולות הוא מתקן שהייה פתוח. בית המשפט בוחן את מהות הפתרונות, ומוצא שמתקן חולות אינו פתוח די צורכו. הוא מוצא כי:

הסדרים שנחתמו עם מדינות שלישיות (שיישומם החל בפועל), אשר באמצעותם מתאפשרת הרחקת מסתננים ממדינת ישראל לעבר מה שהוגדר כאפיקי יציאה "בטוחים" [הם כאלו –ט.ק.א] שהפעלתם תלויה בקבלת הסכמתו של המסתנן; ויציאת מסתננים בדרך זו צפויה להיעשות בדרך מתונה והדרגתית, הן בשל דרישת המדינות השלישיות להימנע מהגעה מסיבית של מסתננים לשטחן, הן בשל רצון המדינה לוודא שאפיקי יציאה אלה אכן "בטוחים" (ולראיה – עד ליום 25.3.2014 יצאו בדרך זו מן הארץ 112 בלבד מסתננים נתיני אריתריאה וסודן). מטעמים אלה, אני סבור כי אף בשים לב לכך שמדובר באפיק פעולה חדש יחסית שטרם נבחן כל צורכו, ההסדרים האמורים אינם מציעים – לעת הזו – אופק הרחקה קרוב ומוחשי ביחס למרבית אוכלוסיית המסתננים, באופן שיש בו כדי להשפיע על הבחינה החוקתית (פיסקה 2 לפסק דינו של השופט פוגלמן).

+   +   +

תחנה שלישית במסע בזמן. בעוד שנה מהיום.

חולות ייסגר, מאות יושביו ישוחררו. רובם יחזרו להתגורר בשכונות המצוקה בדרום תל אביב, ויכבידו עליהן. עם סגירת חולות ירדו לטמיון כחצי מיליארד שקלים שהושקעו בו.

אחת מן ההצלחות הגדולות של הקמפיין המאורגן של המדינה נגד מבקשי המקלט הוא במאמץ לסמן את הפרויקט ככזה שמכוון לטובת תושבי שכונות המצוקה. לפי שיטה זו, אם לא יוצרו צעדיהם של מבקשי המקלט ואם לא יכלאו הרי שייפגעו מכך במישרין תושבי שכונות דרום תל אביב. אלא שזו אינה גזירת גורל, כפי שאומרים חלק מן השופטים בפסקי דינם. ממילא, אין לנו לסייע לתושבי השכונות במחיר כה גבוה של פגיעה בחירותם ובכבודם של אנשים אחרים. העובדה שמבקשי המקלט מכבידים על שכונות המצוקה היא תולדה של מדיניות ממשלה, ולכן מדיניות הממשלה יכולה לפתור אותה. לו היתה הממשלה עוסקת ברווחת השכונות ולא בכליאתם של מבקשי המקלט ומשכילה ליצור מדיניות שנותנת למבקשי המקלט אמצעים לשרוד ולעבוד ולפרנסתם, לא היה נופל נטל כה כבד על שכונות ספורות. מיטיב להסביר זאת השופט עמית בפסק דינו:

ייתכן כי כחצי מיליארד השקלים שהמדינה משקיעה באיתור, הרחקה, בידוד והשמה בתנאי מעין-כליאה של אלפים בודדים מבין עשרות אלפי המסתננים, יכולים היו לשאת פרי אחר, אילו היו מושקעים ברווחתם של תושבי דרום תל-אביב ובמציאת פתרונות אחרים לאותם שכבר הגיעו לארצנו. החקלאות משוועת לידיים עובדות, בתי המלון באילת כבר מחפשים עובדים מירדן – האם היה נגרע חלקנו אם היינו מאפשרים תעסוקה במספר ענפים ובמקומות שונים ברחבי הארץ? העובדה כי המסתננים בחרו להתרכז בשכונות דרום תל-אביב, ובמיוחד בשכונת שפירא, אינה יד המקרה, אלא פועל יוצא מהיעדר מדיניות שנמשך שנים.

[…]

יש לזכור כי ענייננו באנשים השוהים בישראל כבר מספר שנים, שחלקם כבר בנו לעצמם רשת כלכלית-חברתית, גם אם רופפת ודלה. אף אם דעתנו אינה נוחה מהמצב שכבר נוצר, שומה עלינו להרים את המסך מעל אותו "גוש" מסתננים ולהישיר מבטנו אל כל אחד ואחד מהם. זו מהותה ותמציתה של אנושיות – ההכרה בכך שמה שנחזה ממרחק כתמונת קהל מטושטשת הוא ציבור המורכב מבני אנוש, ולכל איש יש שם, ולכל שם פנים-משלו ושפה-משלו ודרך-משלו לממש את כבודו האנושי. אל קלסתר הפנים האנושי של כל אחד מהמסתננים אף ניתן להוסיף קורטוב חמלה כלפי אותם אלפים שעברו התעללות קשה בחצי האי סיני ושהגיעו אלינו כשהם חבולים בגופם ובנפשם. בין אלה, אף יש כאלה שלא תכננו כלל להגיע לישראל, אלא נחטפו על ידי מבריחים והוחזקו בחצי האי סיני למטרות סחיטה, תוך שהם נתונים לעינויים מזוויעים.

יותר מדי שנים עברו כבר בצילה של מדיניות-היעדר-המדיניות של ישראל ביחס למבקשי המקלט. יותר מדי שנים עברו כבר כשברקע מתקיימת הזנחה של שכונות דרום תל אביב, לצד השקעה מסיבית בפתרונות קשים מבחינה מוסרית ומשפטית כגון חולות. פסק הדין אתמול לא עשה למדינה הנחות. הוא פותח את השנה הקרובה בציפייה למשהו אחר, לסיום ההזנחה של דרום תל אביב ולסיום ניגוחה של אוכלוסייה אחת באחרת כאמצעי לכסות על הזנחה זו.

הקולות ששמענו מאז שניתן פסק הדין אינם מבשרים טובות לא למבקשי המקלט ולא לתושבי דרום תל אביב. אלו הם קולות שמדברים על הצורך להחריב את בג"ץ, להחליש אותו או למצער לשנות את הרכבו הפרסונלי. מכך לא רק שלא נניב כל יתרון לטובת אותן אוכלוסיות מוחלשות אלא גם תפגע הדמוקרטיה כולה. יש לקוות ששנת תשע"ה תהיה שונה מקודמותיה בכך שתפנה מאפיק של כליאה, הדרה ושוליות חברתית לאפיק של הכלה, הסדרה ושילוב.

טלי קריצמן-אמיר היא מרצה בכירה במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן, ועמיתת פולונסקי במכון ון ליר בירושלים

לקריאה נוספת:

שולה קשת על החצרות האחוריות של ישראל