החוק שמאחורי העינויים: במקום לאסור, מתיר ומסדיר

על גלגולי פרקטיקות העינויים של עצורים בין בתי המשפט ומשרדי הביורוקרטים, והמציאות הפוליטית שהם משמרים. ומה ניתן ללמוד מפרשנות הסי-איי-אי לדין הישראלי?

מאנגלית: עמי אשר

בפסק הדין בעניין הוועד הציבורי נגד עינויים נגד מדינת ישראל (1999) פסק בית המשפט העליון כי "לחץ פיזי מתון" מהווה פגיעה בכבוד האדם והפרה של האיסור נגד עינויים ויחס בלתי אנושי ומשפיל. לפסק הדין היתה השפעה עצומה מחוץ לגבולות מדינת ישראל. אם להביא רק דוגמא אחת, ריצ'רד גולדסטון הסביר: "רק מדינות מעטות סבלו מפיגועים יותר מישראל. יחד עם זאת, תגובת בית המשפט העליון הישראלי לעינויים נותרה בלתי מתפשרת".

לפני ארבע שנים, פרסמנו עומר שץ ואני מאמר שדן במורשת שפסיקה מפורסמת זו הותירה אחריה. העלינו שתי נקודות. הראשונה היתה שפסק הדין, שלכאורה גינה שיטות חקירה הכרוכות בהתעללות, קיבע אותן בסופו של דבר כחלק מהמערכת המשפטית השלטת בישראל-פלסטין. באמרת אגב מפורסמת קבע נשיא בית המשפט העליון לשעבר השופט אהרון ברק כי חוקרים שהתעללו יוכלו ליהנות מ"הגנת הצורך" הקבועה בחוק העונשין. אם הם פעלו באופן סביר להצלת חיי אדם, הרי שניתן לפטור אותם מאחריות פלילית. מקורו של תרחיש הפצצה המתקתקת הרבה קודם לכן, וניתן למצוא אזכורים מוקדמים שלו, לדוגמה בהקשר של הקולוניאליזם הצרפתי באלג'יר. אך הנוסח שנתן ברק למטפורה זו הוא כנראה המצוטט ביותר. חשוב להדגיש, הסביר ברק, שהצורך אין בו כדי להתיר מראש שימוש בשיטות חקירה בלתי אנושיות או משפילות.

אך ההיבט המכריע יותר להבנת האופן שבו פסק הדין התיר בסופו של דבר שימוש בעינויים בחקירות הוא התייחסותו לשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להגשת כתבי אישום. בפסקה פחות מוכרת, פסק ברק כי "היועץ המשפטי לממשלה יכול להדריך עצמו באשר לנסיבות בהן לא יועמדו לדין חוקרים". היועץ התייחס לסוגיה כמעט מיד עם פרסום פסק הדין. אליקים רובינשטיין (כיום שופט בעליון) סיפק את המסגרת להנחיות הפנימיות של השב"כ בעניין זה. אם החוקרים ינהגו בהתאם להנחיות המחייבות קבלת היתר מראש מדרג ביטחוני גבוה, ניתן יהיה להחיל על מעשיהם את הגנת הצורך ולא תוגש נגדם תביעה פלילית. בכך הפך היועץ על פניה את הדרישה של הזרוע השיפוטית להעדר הסמכה מראש. פסיקת בג"ץ יצרה מרחב ביורוקרטי המותאם בדיוק למתן הוראות מעין אלו.

הנקודה השנייה קשורה להשלכות הבינלאומיות שנודעו לפסק דין זה בהקשר של "החקירה המוגברת" ("enhanced interrogation") של עידן בוש. קיימות שלוש ראיות להשפעה זו. ראשית, אלן דרשוביץ ואחרים הסתמכו מאז שנות ה-80 על הדוגמא של מערכת המשפט הישראלית במאמציהם להנהיג לחץ פיזי בחקירות בארה"ב. שנית, בשתי המערכות המשפטיות, האיסור המוחלט כביכול על עינויים ויחס בלתי אנושי עבר שינוי שיטתי והפך בפועל לתחשיב עלות-תועלת של "מידתיות". הדבר העיד על דמיון מבני בדינמיקה הפועלת בשני המקרים. שלישית, בשתי המערכות הלך והתברר כי השורה התחתונה מבחינת התוצאות בשטח זהה: קיימת נטייה חדשה להשלים עם עינויים המתבטאת במתן חסינות מכתבי אישום פליליים לחוקרים. כידוע, מדיניות אי-ההעמדה לדין נמשכה בארה"ב זמן רב לאחר שאובמה החל לכהן בתפקידו.

אולם מסמכים שהתפרסמו בתחילת דצמבר בדו"ח על עינויי הסי-איי-אי חשפו השפעה ישירה הרבה יותר. בטיוטת מזכר שנוסחה קצת יותר מחודשיים לאחר פיגועי ה-11 בספטמבר 2001, הסתמכו פרקליטי הסוכנות על פסק הדין הישראלי בבואם לקבוע כי הגנת הצורך עשויה לחול גם על חוקרים אמריקאים. המזכר חושף את האופן שבו נשען היועץ המשפטי של הסי-איי-אי על אותו פסק דין, שהובן בדרך כלל כאיסור על עינויים, דווקא כדי למצוא דרכים להגן על חוקרים העושים בהם שימוש. כפי שאנו יודעים כעת, רבע ממדינות העולם שיתפו פעולה בסופו של דבר פעולה עם מדיניות העינויים של תוכנית בוש. מה ניתן ללמוד מפרשנות הסי-איי-אי לדין הישראלי?

יש כאן מקום לזהירות מסוימת. למרות שהיה ללא ספק תקדימי, יהא זה משגה להפריז בחשיבות הפסיקה בעתירת הוועד הציבורי נגד עינויים. לארה"ב יש מורשת מפוארת של שיטות חקירה אלימות משל עצמה. היא לא היתה צריכה שישראל תלמד אותה שיעור בהתאכזרות לעצירים. הלקח כאן נוגע לאופן שבו העינויים זכו להצדקות משפטיות, ולקלות שבה הצדקות כאלו חוצות גבולות.

מזכר היועץ המשפטי של הסי-איי-אי מקביל במידה מסוימת להנחיות שחיבר רובינשטיין הרבה קודם לכן. בשני הטקסטים, מתמודדים פרקליטי הזרוע המבצעת עם השאלה מה ניתן לעשות עם הצדקה – הגנת הצורך – שניתן להחילה רק בדיעבד: ניתן לדעת האם חקירה הצילה חיים רק לאחר החקירה.

זוהי אכן שאלה בעייתית עבור ביורוקרטיה. חקירה היא פעילות מקצועית המתבצעת בשירות השלטון. חוקר או חוקרת חייבים לדעת מראש מהן מגבלות סמכותם. קשה לצפות מחוקרים לחשוף את עצמם באופן מתמיד לסיכון של תביעה פלילית על ידי שימוש בשיטות חקירה פסולות שעשויות להניב מידע מציל חיים (אך עשויות גם שלא להניב מידע כזה).

לדידם של פרקליטי הזרוע המבצעת, פירוש הדבר הוא לגרוס (מראש) כי הגנת הצורך אמנם תחול ותגן על חוקרים העושים את מלאכתם היומיומית. כמובן ששני המסמכים מכירים בעובדה כי הגנת הצורך אינה מתירה הסמכה א-פריורי. אך העלאת הטיעון הזה במסמך הצופה פני עתיד היא תרגיל די פרדוקסלי. שני המסמכים עושים צעד לעבר לגליזציה של פעילות שנקבעה בחוק כבלתי ניתנת ללגליזציה. שניהם משחקים באקרובטיקה משפטנית קצת משונה.

אך קיימים גם הבדלי גישה משמעותיים בין שתי הזרועות המבצעות, הישראלית והאמריקאית. במקרה הישראלי, דומה שהמזכר של רובינשטיין צועד צעד נוסף אל מעבר להגנת הצורך המסורתית, המקבילה לפטור המוכר יותר מאחריות במקרה של הגנה עצמית. אף שהוא כפוף במישרין לתקדים בג"ץ, הוא עוקף את התקדים המשפטי בכך שהוא פותח פתח להנחיות פנימיות שיאפשרו לא להעמיד חוקרים לדין. הדבר הופך במידה מסוימת לחץ פיזי מתון לדבר צפוי ונורמלי, מה שעדיין איננו ניכר בפן זה של הגרסה האמריקאית להגנת הצורך במקרה של עינויים. אנשי שירות המדינה זקוקים לנוהל.

הבדל נוסף בין המסמכים הולך בכיוון אחר, המשקף את האופן שבו ביקשה סוכנות הסי-איי-אי להקנות הגנה מקיפה יותר לחוקריה העוברים על החוק בכפוף לאותה הגנת צורך. רובינשטיין מבהיר כי הגנת הצורך חלה רק בנוגע לשיטות חקירה שאינן עולות כדי "עינויים" לפי הגדרת האמנה נגד עינויים (סע' ז(1) להנחיות). בעניין זה מרחיקים פרקליטי הסי-איי-אי לכת אף יותר מרובינשטיין. הם שבים ומרחיבים את ההסמכה המובלעת למקרים עתידיים של "עינויים", מעבר למה שנחשב יחס בלתי אנושי ומשפיל גרידא.

מהשורות האחרונות של מזכר הסי-איי-אי עולה בבירור כי פרקליטי הסי-איי-אי סבורים כי הגנת הצורך יכולה לכסות לא רק "לחץ פיזי מתון" (הביטוי הישראלי) או על "חקירה מוגברת" (המקבילה האמריקאית). ההתייחסות המפורשת ל"עינויים" מאפשרת להגנת הצורך לכסות גם על פעולות החקירה המכאיבות והפסולות ביותר, אלו שכפי שהשופט ג'יי בָּייבּי עתיד היה להסביר, כרוכות בכאב "השקול בעוצמתו לכאב הנלווה לפגיעה גופנית חמורה, כמו כשל איברים, פגיעה בתפקוד גופני או אפילו מוות".

*   *   *

ברמה כללית יותר, ניתן להפיק לקח חשוב מהחלטתה של ארה"ב להסתמך על התקדים הישראלי. פסק הדין בעתירת הוועד נגד עינויים מניח שישראל היא דמוקרטיה ליברלית המתמודדת עם פיגועי טרור (כפי שהניח גולדסטון בשבחים שחלק לפסיקה בשנת 2005). חלקה השני של הקביעה ללא ספק נכון. אך ניסוח זה דורש מאיתנו לנתק את העינויים מצורת המשטר שהנהיגה ישראל ביחס לפלסטינים הנתונים לשליטתה הישירה והבלתי מוגבלת בזמן – ניתוק שספק אם הוא באמת אפשרי. כיצד תוכל ישראל לחדול משימוש בכוח פיזי כל עוד לא תשים קץ למצב שחייבו מלכתחילה?

כפי שחשפה ועדת לנדוי ב-1987, מידה זו או אחרת של לחץ פיזי ועינויים היתה חלק ממשטר זה לפחות מאז כיבוש הגדה המערבית ורצועת עזה ב-1967. ועדה זו, בראשות שופט בית המשפט העליון לשעבר (ובעבר אב בית הדין במשפט אייכמן), מקבילה מבחינות מסוימות לוועדה המיוחדת של הסנאט לענייני מודיעין. היא הוקמה כדי לחקור את עומק תופעת ההתעללות בעצירים. בניגוד לוועדת הסנאט, היא המליצה בסופו של דבר על לגליזציה של "לחץ פיזי מתון", שנחשב הכרחי להגנת ביטחון המדינה.

כפי שהסבירו חוקרים שדיברו בשעתם עם חברי הוועדה, פעילויות הסיכול והאכיפה שלהם לא נחשבו לגיטימיות בעיני האוכלוסייה הפלסטינית בגדה. תושבים פלסטינים לא הסכימו להעיד על מנת לסייע במטרות השב"כ. לפיכך "נאלצו" החוקרים לנקוט שיטות שמעולם לא היו ננקטות בהקשר דמוקרטי שבו רשויות האכיפה נתפסות כמגינות על האוכלוסייה מפני פשע. השופט ברק הפך את המלצות ועדת לנדוי בנוגע לחוקיות העינויים. אך כמובן, אפילו סמכותו השיפוטית לא יכולה היתה להקנות לגיטימיות דמוקרטית לשירות בטחון שלא הייתה לו לגיטימיות כזו. הכוח המניע את שיטות החקירה הפסולות שרד מעבר לתקופת כהונתו.

אבל איך כל זה מתקשר לארה"ב? המשך השימוש בחקירות פוגעניות בישראל, גם לאחר שנאסרו לכאורה על ידי בג"ץ, משקף חוסר יכולת להפסיק לחלוטין את השימוש בהן. מציאות זו תועדה על ידי שורה של ארגוני זכויות אדם בישראל, בראשם הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל. השאלה החשובה ביותר בנוגע להתעללות ולשיטות חקירה פסולות אחרות איננה אם הן "מתורבתות" או לא. השאלה היא איזה סוג של מציאות פוליטית הן מאפשרות, ואיזה סוג של מציאות פוליטית הן משמרות. במקרה הישראלי, מדובר ועוד ידובר במציאות לא-דמוקרטית של שליטה צבאית באוכלוסייה אזרחית, שפתרונה אינו נראה באופק.

13 שנים לאחר פיגועי ה-11 בספטמבר, משפטנים מובילים בארה"ב מגנים את "מלחמת הנצח" של אמריקה, כפי שכינה אותה הרולד קוֹ. מעוללי העינויים עודם חסינים מפני העמדה לדין. ובאופן קצת מפתיע, ראש הסי-איי-אי ג'ון ברנן סירב להצהיר כי סוכנותו תימנע בעתיד מעינויים. כל אלה משקפים חוסר יכולת דומה להתקדם אל מעבר למציאות הפוליטית שממנה נולדו העינויים של תקופת בוש. בהקשר כזה, נראה שעתיד העינויים באמריקה כמעט מובטח.

מצב עניינים זה לא ישתנה כל עוד נמשכת מלחמת הנצח, כיוון שקיים קשר הדוק והדדי בין עינויים לבין המציאות הפוליטית. כפי שהפליא לנסח זאת הסופר הדרום-אפריקאי ג'.מ. קוטזי, "עינויים מהווים מטפורה, חשופה וקיצונית" ליחסים שבין השלטון לקורבנותיו.

בבואה לייבא מודל של עינויים באישור, או לפחות בהסכמתו המובלעת, של גורם מוסמך, ארה"ב גם מחזקת את המפעל המדיני שאפשר ומאפשר אותו. העמדת החוקרים לדין, כפי שתבע קו במאמר מהעת האחרונה, תתאפשר אך ורק ברגע שאזרחי ארה"ב ישימו קץ למלחמה שהקנתה לעינויים את הצדקתם המשפטית.

למאמר המקורי בבוסטון ריוויו

בא/ה לפה הרבה?

במשך 14 השנים שחלפו מאז עלה העוקץ לאוויר, מאות כותבות וכותבים פרסמו פה טקסטים בכל נושא שבעולם, כאשר מה שמחבר ביניהם הוא מחשבה מקורית וביקורתית. נושאים שהתעקשנו עליהם לאורך שנים, תוך יצירת שפה ושיח, חדרו בסופו של דבר לתודעת הציבור הרחב. הקהילה שנוצרה סביב האתר מאתגרת אותנו מדי יום מחדש – כאשר אנחנו נוכחות שהחיבורים הנרקמים כאן בין תרבות לפוליטיקה, בין האקדמיה לשטח, אינם טריוויאליים בכלל.

אחד הדברים המרגשים שקרו לנו השנה הוא הקמתו של העוקץ בערבית, שעם קהל הבאים בשעריו – לצד הפלסטינים אזרחי ישראל ופלסטין – נמנים גם קוראות וקוראים ממדינות ערב השונות.

על מנת להמשיך ולעשות עיתונות עצמאית ולקדם סדר יום מזרחי, פמיניסטי, צדק ושוויון, אנו פונים כעת לעזרתכםן, קוראינו וכותבינו. בואו לקחת חלק בפרויקט יוצא הדופן הזה, ואנא תרמו לנו. כל תרומה יכולה לעזור לנו להתקיים ולהתפתח. תודה רבה.

donate
כנראה שיעניין אותך גם:
תגובות

 

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.