מה בין מצפון דתי למצפון חילוני

עתירה שעליה חתומים ביחד עם ״יש גבול״ 95 עותרות ועותרים דורשת שעניינן של סרבניות מצפון חילוניות יושווה לעניינן של סרבניות מצפון דתיות, הזוכות לפטור מטעמי מצפון בהליך מקל עד מאד. בכך מבקשים העותרים להפוך פסק דין של בית המשפט העליון, שהשווה בין נשים חילוניות לבין גברים בסוגיית סרבנות המצפון. העתירה מעלה שאלות יסודיות לגבי היחס בין המצפון החילוני לבין המצפון הדתי, אך מעל לכל סיפורה מקפל בתוכו את ההשלכות הקשות של פסק הדין של בית המשפט העליון מ-2004 בעניין סרבנית המצפון לאורה מילוא. בפס״ד זה הרהיב העליון בהכרזות סימבוליות על שוויון, מבלי שהבין את המציאות שתיווצר כתוצאה מכך – ולמעשה ברא במו ידיו את הקושי שהגיע זה עתה לפתחו.

עד לשנת 2004 נהנו סרבניות המצפון החילוניות מהסדר דומה לזה של סרבניות המצפון הדתיות. סעיף 39 לחוק שירות ביטחון, שכרך בין פטור מטעמי מצפון לבין פטור מטעמי הווי משפחתי דתי ויוחד אך לנשים, פורש במשך שנים על-ידי רשויות הצבא כמעניק פטור כמעט אוטומטי לנשים דתיות וחילוניות המצהירות על סרבנות מצפונית, כל עוד הן לא מתעקשות להצהיר שהן מסתייגות אך ורק מהכיבוש. בכך נבדל עניינן של סרבניות מעניינם של סרבנים, שכאשר ביקשו פטור מטעמי מצפון נדרשו להליך מכביד שבו נבחנה טענתם לסרבנות מצפונית באופן קפדני בידי ועדת "המצפון" הצה"לית. רק לאחר שהוועדה השתכנעה שסרבנותם היא אכן סרבנות מוחלטת לשירות צבאי (פציפיזם), להבדיל מסרבנות סלקטיבית לשרת בשטחים, זכו מבקשי הפטור בשחרור משירות צבאי. הפטורים שנתנה הוועדה היו ספורים.

לאורה מילוא היתה זוכה בפטור משירות צבאי מטעמי מצפון אילו הצהירה כי היא מסרבת לשרת בצבא מטעמי מצפון. אך מילוא ביקשה לאתגר את הסדר הקיים והצהירה במפגיע כי היא סרבנית סלקטיבית, שסירובה נובע מהכיבוש וש"אילו הייתי בצ'כיה הייתי מתגייסת." עתירתה לבג"צ נועדה להביא מקרה מבחן המאתגר את מדיניות הצבא ביחס לקו המבחין בין סרבנות מוחלטת לבין סרבנות סלקטיבית.

בעתירות לבג"צ עומדים בפני בית המשפט העליון כלים רבים המאפשרים לו להימנע מפסיקת הלכה עקרונית במקום שבו אין הדבר נחוץ. כפי שקרה לא אחת בעניינם של סרבנים וסרבניות, בג״צ יכול היה לכופף את ידי הצדדים ולהביא לשיחרורה של מילוא מטעמי "אי התאמה," וכך להפוך את הדיון בטענתה המרכזית למיותר. בג"צ גם יכול היה לדחות את העתירה בפסק דין קצר המאשר את ההסדר שהתקיים באותה עת לפיו זכו סרבניות חילוניות לפטור מכוח סעיף 39, ובמקביל לקבוע כי מילוא אינה נכללת בקהל הסרבניות עליו מדבר הסעיף בשל התעקשותה להגדיר את סירובה לשרת כסירוב סלקטיבי.

בג"צ דחה את העתירה, אך השופטת אילה פרוקצ'יה לא החמיצה את ההזדמנות לכתוב פסק דין ארוך, עשיר באמירות סימבוליות על חשיבות השוויון בין המינים, הקובע כי על נשים חילוניות פציפיסטיות יש להחיל מעתה והלאה את ההסדר החל על גברים. לאחר פסק הדין, הוחל סעיף 39 רק על פטור מטעמי מצפון בבקשות של נשים דתיות. נשים שסירובן המצפוני אינו נשען על טעמים דתיים נדרשות מאז לעמוד בהליך הפטור הנוקשה יותר של הגברים. וכך, נדחות מאז בקשות לפטור של נשים שבעבר היו ודאי זוכות לפטור בהליך כמעט אוטומטי. לעתים קרובות הבקשות נדחות למרות הצהרה על סרבנות מוחלטת (כמו במקרה של עמרי ברנס), והסרבניות נדונות לתקופות מאסר ארוכות.

סרבנות טהורה או מרי אזרחי

כפי שהסברתי בפוסט שפורסם כאן כחודש לפני הגשת העתירה ועסק בהשלכות פסק הדין בעניין מילוא, מלבד הסרבניות הזוכות לחשיפה בעיתונות, ישנן סרבניות רבות הנחבאות אל הכלים ומבקשות לקבל פטור מבלי להיחשף ומבלי לאתגר את הסדר הקיים. פילוסופים פוליטיים רבים גורסים שדווקא סרבניות אלו הן הסרבניות הטהורות, בעוד אלו דוגמת מילוא המבקשות לשנות את מדיניות הממשלה במעשה סרבנותן הציבורי מבצעות למעשה "מרי אזרחי." קשה לאמוד את מספרן של הסרבניות העושות מעשה סרבנות "פרטי", מאחר שרבות מהן נשפטות כעריקות. פסק הדין בענין מילוא פגע גם בסרבניות אלו.

לכל מי שעסק בייצוגן של סרבניות, הפגיעה הצפויה בהן היתה ברורה מיד עם הינתן פסק הדין בענין מילוא. בכתבה שפורסמה ב"הארץ" לאחר מתן פסק הדין, ביקרה פרופסור רות גביזון את קביעת העליון "כי 'מצפון' בחוק שירות ביטחון הוא רק זה של נשים המסרבות מטעמי דת או מסורת" וטענה כי זוהי "פרשנות מאולצת, המנוגדת הן לרוח החוק והן להיסטוריה החקיקתית שלו". פרופסור דפנה ברק-ארז, שכיום מכהנת כשופטת בבית המשפט העליון, ביקרה את פסק הדין במאמר שפרסמה טרם מינויה וציינה כי "הכרה בקושי מצפוני לשרת היא אינטרס חברתי חשוב, שיכול להצדיק מתן פטור משירות לא פחות מקושי דתי."

חרף הביקורת הרבה, דחה בית המשפט העליון בקשה לדיון נוסף בפסק הדין בהרכב מורחב. השופט חשין הסביר כי אחד מטעמיו לדחיית הבקשה הוא נדירות המקרים. "עניין כעניינה של העותרת – אישה המסרבת לשרת שירות ביטחון מטעמי מצפון 'סלקטיביים' – עניין נדיר וחריג הוא עד-מאוד, ותעיד על כך העובדה שזו לנו הפעם הראשונה שבה נדרש בית המשפט לסוגיה זו. המדובר הוא אפוא במקרה ייחודי, נדיר וחריג." דרך הסקת המסקנות של חשין היתה לקויה מן הטעם שסרבניות סלקטיביות הצהירו עד לפסק דין מילוא על סרבנותן, מבלי להתעקש על ה"סקלטיביות" שבמעשה סרבנותן, וזכו לפטור כפציפסטיות. לכן, לא הגיע עניינן לפתחו של בית המשפט העליון.

מילוא עצמה השתחררה מהצבא מטעמי "אי-התאמה" בסמוך למתן פסק הדין בעניינה. פסק הדין בענין מילוא הוא דוגמה מובהקת לפסק דין שבו ביקשו שופטי בית המשפט העליון לומר אמירה ערכית שאת השלכותיה בעולם המעשה הם לא ידעו לאמוד. אחרי הכול, אם רצה בית המשפט לדחות את העתירה בעניין מילוא, ניתן היה לעשות כן בפסק דין קצר מבלי לתקוע בחצוצרת הזכות לשוויון, מבלי לפגוע בסרבניות המצפון ומבלי לייצר את הדיון הנפיץ ביחס בין המצפון החילוני לבין המצפון הדתי שהגיע עתה לבג"צ.

כאמור, קבוצה של 95 עותרים ועותרות מבג"צ מבקשת לבטל את ההלכה שנקבעה בפסק דין מילוא ואף לעשות צעד מעבר לכך. הקבוצה מדגישה בפתח העתירה כי אין היא מבקשת לפתוח דיון מחודש באבחנה בין סרבנות מצפון מלאה לבין סרבנות סלקטיבית. בקשתם היא רק לטעון כנגד היחס המפלה כלפי "המצפון האידיאולוגי, הדמוקרטי וההומניסטי" (כלשון העתירה, שנכתבה על ידי עורך הדין איתי מק). העותרים מבקשים שמצפון הסרבנית החילונית יושווה לא עוד למצפון הגבר הסרבן כפי שנפסק בענין מילוא, אלא למצפון הסרבנית הדתית. למעלה מכך, העותרים מבקשים כי אף מצפונם של הגברים החילוניים יושווה מעתה והלאה למצפונן של הנשים הדתיות.

העתירה הנוכחית מבקשת לתקן את הנזק שגרמה העתירה בענין מילוא. קשה לראות את שופטי ושופטות בית המשפט העליון נענים להזמנה להיכנס לשדה המוקשים של הדיון ביחס בין המצפון הדתי לבין המצפון החילוני, אבל העתירה הנוכחית בהחלט יכולה לאפשר לשופטי העליון להיווכח בתוצאות הקשות שיצר פסק הדין בענין מילוא. זאת, בייחוד אם העותרים יתרחקו מהמישור הסימבולי ויבקשו להפריך את אמירתו של השופט חשין בדבר מספרן הזעום של סרבניות המצפון. כך, במקום לתקוע בחצוצרת הזכות לשוויון כמו שעשתה השופטת פרוקצ'יה בענין מילוא, יוכל בית המשפט העליון להחזיר את הגלגל לאחור ולאפשר לסרבניות המצפון לזכות בפטור משירות צבאי בהליך דומה לזה של סרבניות המצפון הדתיות. מעבר לשינוי סדרי הממלכה באמצעות מעשי סרבנות, ראוי לזכור גם את הסרבניות המבקשות פטור מצפוני פרטי.