כבוד השופט בשבתו כצנזור

בעוד שבועיים, מקלטו של פורום דו-קיום בנגב עלול להינעל: השופט אליהו ביתן, מבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע, מיאן להיעתר לעתירת פורום דו קיום בנגב, ואישר לעירייה לסגור את משכנה במועדון ה"מולתקא מפגש" המצוי במקלט עירוני מזה תריסר שנים. פסק הדין מעלה שאלות קשות על גבולות עולמו של בית המשפט ובפרט למודעותו לחופש הביטוי ולתפיסת הסובלנות שלו.

לדעת השופט, השאלה היא בראש ובראשונה טכנית גרידא: העמותה חתמה על הסכם שימוש במקלט למטרת "פעילות קהילתית". בהסכם נקבע כי אסור לבצע בו "פעילות פוליטית או מפלגתית", ו"ההקצאה תשמש אך ורק למטרה שלשמה ניתנה". המבחן לדידו הוא שהפעילות הנה "קהילתית" ואינה "פוליטית". השופט קובע ובצדק כי "קשה לנסח הגדרה מדויקת וממצה לביטוי "פעילות קהילתית" וקשה עוד יותר להגדיר במדויק את המושג 'פוליטי". הוא מעיר כי זהו "קו תפר מעורפל". בשל כך הוא מדלג בקלילות רבה מעל המשוכה הגבוהה ופוטר עצמו מהחובה להציב נייר לקמוס מבחין.

בהיעדר מבחן משפטי אמין וברור, ובהיעדר כל ניסיון לצייר מושגית ומשפטית את הגבול הדק מן הדק, בית המשפט מציע חלופה: זהו מבחן האינטואיציה של ביתן. לדבריו, "אני מתקשה לראות הצדקה להגדיר פעילויות כמו אירוע "לזכר 68 שנים לנכבה", "סדנא ללימוד צילום באירועי הפרות סדר" ואירוע המציג את מדינת ישראל כמי שמסייעת ל"כמעט כל מבצעי הפשעים כנגד האנושות" כפעילות קהילתית".

כלומר, ההבחנה בין הקהילתי לפוליטי קשה, ולכן די בקביעה עמומה ואינטואיטיבית. השופט קובע מה "נראה לו" כ"פוליטי במובהק" ומה הוא "מתקשה לראות כקהילתי". כך הופך הדיון, שנפתח בשאלה כביכול טכנית, למשהו אחר לחלוטין. זאת הנקודה שבה מתחילה לבצבץ עמדתו האישית של השופט ועמה צפה הסכנה לכפיית עמדתו ההגמונית של בן קבוצת הרוב על המיעוט.

מהו פוליטי? שאלת "המובן מאליו"

ראשית, הפסיקה מדהימה בעיוורונה לכך, שהשאלה "מהו פוליטי" היא אחת משאלות היסוד במדע המדינה, אם לא השאלה המרכזית בכבודה ובעצמה. שנית, הפסיקה אינה ערה לכך, שההנחה ה"אינטואיטיבית" שמשהו הנו (או אינו) "פוליטי" היתה ועודנה מושא למחקר מרתק. כך למשל בתיאוריית ההגמוניה של גראמשי.

גראמשי טבע את המושג המפתיע "המובן מאליו": קבוצות הרוב המוצלחות לפי גראמשי הן אלו שבונות "פרויקט  הגמוני" שמצליח להפוך את אמונותיהן ל"מובן מאליו" החברתי, ל"טבעי", ל"מה שאינו מעורר שאלה", ל"קומונסנס". הארגון החברתי שבו הן דוגלות נראה כ"דרך הטבעית" לארגן את החברה, והשקפתן נתפסת כ"דרך הטבעית" להתבונן בעולם"[1]. קביעה של "המובן מאליו" משמעה שמנטרלים את הסוגיה מהדיון הפוליטי.

ולמשל, עד למועד מסוים בארה"ב נתפש כ"מובן מאליו" שעבד הוא רכוש שיש למשש את שריריו ולבחון היטב את אבריו טרם שרוכשים אותו, ולהצליף בו כשאינו ממושמע, ממש כבחמור. כשהוטלה הנחה סמויה "מובנת מאליה" זו בספק, הפכה השאלה אם כך יש לנהוג באדם לשאלה פוליטית, שנויה במחלוקת סוערת ונתונה למאבק.

נחזור לפסק הדין. העיריה מקצה כמובן מאליו נכסים לבתי ספר של חב"ד ולתנועת בני עקיבא כי פעילותן מוגדרת "חינוכית" ו"קהילתית" ואף מתוקצבת בידי הממלכה. אם הם מחנכים לשלמות הארץ, לציות בצבא, או אף מטיפים להקמת מאחזים בגבעות השומרון, זו פעילות שאינה נתפשת כ"פוליטית" כלל: היא לא רק לגיטימית כי אם "ערכית" במובהק. כלומר, חלק מ"המובן מאליו" התואם להנחות ההגמוניות.

לעומת זאת, לפי מבחן האינטואיציה של ביתן, אירוע  "לזכר הנכבה" הוא "פוליטי במובהק". ולמה? אין לדעת, אבל נראה שהסיבה היא, כי הוא מערער על הסדר הקיים, ועל ההנחות ההגמוניות שבהן מושתת החינוך של בני הרוב. מי ששואל שאלות על הציות לפקודות בצבא או תוהה אם ראוי שישראל תמכור נשק לבורמה הטובחת בבני הרוהינגה – מעלה שאלות "פוליטיות". למה? כי מי שמערער על הנחות המוצא של הקונצנזוס ה"ממלכתי" הוא בהגדרה "פוליטי במובהק".

צא ולמד, פעילות מתוך ערכי הרוב היא "קהילתית" ופעילות לאור ערכי המיעוט "פוליטית במובהק". זו העדשה הסמויה שהשופט מציץ בעדה בלי להבחין בה.

הפילוסוף עדי אופיר מצביע על כך, שה"פוליטי" אינו שדה ידוע ומתוחם, כי אם דווקא תכונה המיוחסת לעניין מסוים. תכונה זו קשורה ככלל לפרובלמטיזציה של השלטון או של אחד מהיבטיו. התכונה אינה מהותית לעניין הפוליטי, אלא היא נוצרת מתוך היגד המגדיר עניין מסוים ככזה, וקושר אותו לבעייתיות השלטון. היגד כזה יכול להיחשב כקורא תיגר, כי הוא מערער על טיבה של מערכת יחסי הכוח כ"טבעית" או "רציונלית" או "לגיטימית"[2].

נזכור: מחירה של גבינת קוטג' לא נחשב משך שנים כסוגיה פוליטית, אלא שבמרוצת "המחאה החברתית" בקיץ 2011 הוצב לפתע כסוגיה פוליטית בוערת. גם "הטרדה מינית" לא נחשבה פעם כסוגיה פוליטית, עד שהמושג נטבע בהליכי חקיקה והפך קנה מידה להתנהלות ראויה. הקביעה השיפוטית שפעילות הנה "פוליטית" היא לכן קביעה רגישה, המחייבת מודעות עמוקה וזהירות יתרה. השופט ביתן בחר שלא לאמץ את פרשנותו המצמצמת של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה כדי שלא לפגוע בחופש הביטוי, ראוי לפרש את האיסור על פעילות פוליטית כחל רק על פעילות מפלגתית. הוא אינו מבהיר מדוע בחר כך.

ראוי לציין, כי השופט מודה, שהעמימות לגבי המושג "פעילות פוליטית" קיימת: לדבריו, "הן מהבחינה הלשונית והן מהבחינה התכליתית, יש מקום גם לפרשנות אחרת". ואולם, הוא אינו מסיק את המסקנה המתבקשת, ומסרב לאחוז בשור בקרניו ולהתיר את הסבך.

תחת זאת, השופט ביתן בוחר להוסיף לטיעונו את "מבחן הצטברות האינטואיציות": לדבריו, "האירועים שבמחלוקת הם בעלי גוון מסוים, מזוהה. נושאיהם והצטברותם ואופי הגופים שהפורום פעל בשיתוף פעולה במסגרתם מלמדים על אג'נדה ברורה, שקו האופי המרכזי שלה תואם יותר להגדרת "פוליטי" מאשר להגדרת "קהילתי"".

ואיך יודע זאת השופט אם לא הגדיר מהו פוליטי ומהו קהילתי? במקום להגדיר תוך מודעות להטיות אפשריות, שוב צצות האינטואיציות ותחושות הבטן האישיות שלו.

השופט אינו ער כלל לכך, שבהגדרתו הסמויה, החמקמקה, הנרמזת את הפוליטי ("אג'נדה" עם "קו ברור") מגולמת קביעה שהנה במהותה פוליטית: קביעה בשאלה מהו חלק מן הסדר ומהו המערער, והאם הערעור הנו "פוליטי". זו הכרעה טעונה: למשל, האם ארגוני זכויות אדם (שהם, אגב, השותפים העיקריים של פורום דו קיום) הם חלק מהקהילה ומשומרי הסדר הראוי או שהם גורם "פוליטי" הנושא "אג'נדה וקו ברור"?.

אגב כך, השופט בוחר להתמקד בשישה אירועים שהתרחשו במולתקא, שלטעמו הינם שנויים במחלוקת. הוא אינו בוחן כלל עשרות אירועים אחרים שנערכו במקלט המדובר, ואינו מציין אם אופיים היה "קהילתי" או "פוליטי". כך פסק הדין בוחן עובדות מחוץ להקשרן, וממילא מבחן ה"הצטברות" שלו בהכרח מוטה.

בנוסף, השופט אינו מתעכב גם על השאלה הנוספת שחוזה הקצאת המקלט מעלה: "מהו קהילתי?". לו היה שואל את המומחים לתחום, סביר שהיה מגלה כי ה"קהילתי" הוא מה שמעסיק את הקהילה ונוגע לצרכיה. ובוודאי, שרבות מהסוגיות שמעסיקות את הקהילה וקשורות לצרכיה – לפחות ביחס לרבות מהקהילות – הן "פוליטיות במובהק".

בעולם שבו רבות מהקהילות הן גם (ולעיתים בעיקר) וירטואליות, ומחוברות לרשתות ארציות ואף גלובאליות, הפעילות הקהילתית מעוגנת בהקשרים פוליטיים רחבים. למשל, הקמת גינה קהילתית אינה משקפת רק כמיהה לנוי אלא גם עשייה פוליטית נגד התחממות כדור הארץ. לכן ההבחנה בין "קהילתי" ל"פוליטי" קשה במיוחד. קהילות רבות מחוברות באופן אינטנסיבי לרשתות פוליטיות, ובחלק מהמקרים מגולמות בקרבן רשתות פוליטיות "מובהקות". וכך, למשל, חובבי הכלבים חוברים למאבק הגלובלי למען זכויות בעלי החיים.

מבחן הלגיטימיות הממסדית

בהמשך מציין השופט מבחן שלישי: הנושאים שמצדיקים הקצאת מקרקעין ומבנים הם אלו ש"העיריה רשאית ופועלת לקידומם" ואשר הם "בעלי ערך מוסף מבחינת התרומה לרווחת תושבי באר שבע וסיוע לעירייה במילוי תפקידיה".

למרבה התמיהה, בית המשפט אינו משתמש במבחן זה כלל, שאלמלא כן היה נאלץ לשאול: האם המולתקא תורם לקידום דיון ציבורי חופשי? האם הפורום מפתח ידע ציבורי חשוב? האם הוא תורם לשוויון אזרחי ולמניעת אפליה? האם הוא מקדם רב תרבותיות וסובלנות בבאר שבע, כעיר שבין תושביה כרבבת ערבים ושליש מתושבי נפתה ערבים? האם נושאים אלו בעלי ערך מוסף וראוי שהעיר תתרום לקידומם? בית המשפט בוחר להתעלם משאלות אלו, ובחירתו מהדהדת.

ואז, הוא מגדיל לעשות ומוסיף מבחן רביעי: נקרא לו "מבחן הלגיטימיות הממסדית". "התנהלות תקינה של עירייה מחייבת עקרונית התרחקות מכל ביטוי פומבי של עמדה פוליטית לצד זה או אחר של המפה הפוליטית. בוודאי שעל עירייה להימנע מכל ביטוי המתריס נגד אופיה היהודי-דמוקרטי של מדינת ישראל או נגד זכותו של העם היהודי על ארצו".

אופס, האמנם? עיריית מעלה אדומים תומכת חגיגית באירועים שמטרתם סיפוח מעלה אדומים. המועצה האזורית שומרון פועלת בעד הקמת התנחלויות ואף הצבת מאחזים. עיריית ירושלים פועלת במרץ ל"איחוד העיר". האם אלו נושאים שאינם במחלוקת? האמנם פעילות זו אינה "התנהלות תקינה"? מבחן זה מעלה חשש ממשי ליישום מרחיק לכת, מפלה, מוטה, ופוליטי, של עקרונות התקינות המנהלית.

ראוי לתהות: האם מהתרחקות העירייה כמוסד מכל ביטוי עמדה פוליטית נגזר, שאסור לקיים דיון ציבורי העוסק בעמדות פוליטיות במקלטיה או בבמותיה? האם יש לגזור גזירה שווה בין האיסור להשקיע ממון בהבעת עמדה פוליטית (למשל: תמיכה בקמפיין של עמותה מפלגתית) לבין איסור לאפשר במות המטפחות דיון ציבורי פתוח, הכולל ביטוי פוליטי? למשל, האמנם אסור לעיריית ירושלים לקיים דיון ציבורי בשאלות של חופש הדת וחירות המצפון, רק בגלל שהדיון הוא גם פוליטי?

בציבוריות הישראלית רווחת גישה הפוכה, הנוהגת ברבות מהעיריות, וגם אותה לא בחן השופט: העירייה רשאית לטפח ואף לממן בימות לדיון ציבורי, וכך עושות רבות מהעיריות. זו תרומה חשובה לפיתוח שיח דמוקרטי מושכל ונאור. בבימות אלו שמור מקום נכבד לדיון בסוגיות פוליטיות, המעניינות את הציבור. ואולם, חשוב לאפשר מגוון בימות ולהקפיד באופנים שונים על "איזון" בתכנים ובדוברים. ונזכור: עיריית ירושלים חויבה בידי בית המשפט העליון לסייע לבית הפתוח הירושלמי, המקדם את זכויות קהילת הלהט"ב, אף שעקרונותיו שנויים במחלוקת לוהטת בקהילה הירושלמית, וקידומם הוא לצנינים בעיני רבים.

בית המשפט קבע כי מדובר בקהילה שהיחס אליה מפלה, ויש לה צרכים ייחודיים שאין להם מענה במסגרות קיימות. התבחינים הקיימים לתמיכה במרכזים קהילתיים מפלים אותה באופן מוסווה. לכן הורה לתקנם. זאת, על מנת להעניק לבניה מענה ובד-בבד אף הכרה בזירה הציבורית[3]. אין לגזור בין המקרים גזירה שווה, ואולם ניתן ללמוד מפרשה זו על גישה שונה אפשרית לעניין המולתקא.

מחיקה של נרטיב המיעוט

פורום דו קיום בנגב עוסק בדו שיח בין יהודים וערבים על יחסי רוב ומיעוט. זו שאלה קהילתית, חברתית, חוקתית ופוליטית מורכבת ושנויה במחלוקות. עבור הקהילות בנגב, יהודיות וערביות, זו סוגיה עם משמעות עמוקה – קהילתית ובד-בבד גם פוליטית.

חלק מהשיח הציבורי העוסק במעמד המיעוט הערבי, ודאי השיח של הציבור הערבי, מעלה שאלות קשות, ולמשל על זכות העם היהודי בארץ מול זכויות האזרחים הערבים, ועל המהלך ההיסטורי שהוביל ליצירת "המיעוט הערבי בישראל" ב – 1948. השיח בין יהודים לערבים בישראל כרוך בשאלות על אופי המדינה, לרבות טיב הפעולה של צבאה ומתכונת שלטונה בשטחים.

מי שמבקש אחווה והידברות בין יהודים וערבים אינו יכול להסתפק בשיחות על שכנות טובה וקרוב לבבות תוך "ניגוב" משותף של מנות חומוס. עליו להביא בחשבון שחברה משותפת נבנית רק מתוך  דיאלוג של כנות בשאלות אידאולוגיות ופוליטיות קשות. דיאלוג שאינו כזה, פוגע בכבוד התרבויות השונות ובכבוד המשתתפים בו כאזרחים שווים, שהוא בבסיס החינוך הדמוקרטי והדו-שיח הדמוקרטי[4].

בחברה רב-תרבותית נחוצה הכרה של כלל הקהילות בשונה מאתנו, ובפרט כך בידי תרבות הרוב. "זו דרושה לנו הן משום שזהו חלק אינטגרלי מכבוד האדם, הקבוע בחוקי יסוד, המחייב לא רק את השלטון אלא גם את הציבור כולו, והן משום שהכרה זו יכולה לסייע לכל אחד מאתנו להכיר את עצמו, בכך שהבסיס להחלטותיו יהיה רחב ככל האפשר והאלטרנטיבות לאורח חייו תעמודנה לפניו לכשיקבל החלטות אישיות". בנוסף, "הכרתן של אמיתות היסטוריות שונות הרווחות באוכלוסייה היא כלי לקירוב ולריפוי השסעים בין הקבוצות". כך ניתן ליצור בישראל "יחד אזרחי"[5]. המונע דיאלוג גלוי ופתוח כזה- יאלץ לחיות בחברה שאינה משותפת.

מסקנת השופט ביתן היא שיש חפיפה בין מתחם הלגיטימי ל"התנהלות עירייה תקינה" לבין גבולות "השיח הלגיטימי" שראוי להתיר לקיימו במקלט העירוני. ומכאן גזר שאין מקום למועדון תרבותי-קהילתי המעלה שיח אחר – שיח שאינו זה הציוני וההגמוני, ובפרט שיח המטיל בהגמוניה ספק.

לפי פסק הדין, דיון ב"היסטוריה הציונית" הוא חינוכי וערכי, ואילו ציון הנכבה הוא "פוליטי מובהק". נראה שאינו ער לכך, שהנחה זו מבטלת כליל את הלגיטימיות של נרטיב שמאפיין את רוב הערבים בישראל, כחמישית מהישראלים. נרטיב זה אינו פחות "חינוכי" או פחות "ערכי" ואינו יותר "פוליטי" באופיו – אבל הוא בהחלט פחות מתאים לערכים של הרוב.

ההנחות הפוליטיות הסמויות של בית המשפט

פסק הדין משקף לפיכך הנחות סמויות "אינטואיטיביות" כביכול, שהינן בפועל הנחות פוליטיות במובהק.  כך הפך נוהל הקצאת המקרקעין העירוני לאמצעי לצנזורה פוליטית וכלי להדרה של כל מי שמציג שיח שאינו במרחב הקונצנזוס החמים. לפי השופט, שיח זה לא רק שאינו יכול לקבל מימון – הוא אינו זכאי לקבל אפילו מקלט.

כך, בשיח המעוגן בעיוורון עמוק, בחר בית המשפט להגביל את חופש הביטוי של תושבי הנגב –יהודים וערבים – שמביעים עמדות של מיעוט. פסק הדין מתעלם מכך, שמבחן חופש הביטוי אינו רק בזכות הרוב להביע דעות מקובלות, אלא בעיקר בזכות המיעוט לזעוק את זעקתו הצורמת לזולת. ואינו מתמצה רק בזכות להביע דעות, אלא גם ביכולת לקיים במות ציבוריות לבירורן.

בית המשפט העליון קבע שוב ושוב כי חופש הביטוי הוא זכות חוקתית שבליבת הזכויות, המעוגנת בזכות החוקתית לכבוד האדם. נפסק כי הביטוי הפוליטי מצוי בלב חופש הביטוי, שכן הוא אמצעי למימוש חירות הפרט, לקיום שיח חופשי דמוקרטי, לקיום פיקוח ציבורי על השלטון ואף להבטחת המימוש של זכויות אחרות. על כן הוא זכאי להגנה מיוחדת מפני התנכלות שלטונית[6]. בית המשפט אף הגן על זכותם של אזרחים לעשות שימוש במתקנים של רשות מקומית לפעילות פוליטית[7].

בפסיקתו, פגע בית המשפט בבאר שבע בניסיון האמיץ לקיים קהילה אזרחית יהודית ערבית בנגב, המאפשרת דיון חופשי המגשר בין קהילות וקולות. כמו החיוך שנותר אחרי חתול צ'שאייר באגדת עליסה, גם אם פסק הדין ייהפך בבית המשפט העליון, עדיין יישמר האפקט המצנן, המשתיק והמשתק שלו. ניתן לצפות השפעה פוגענית במיוחד ביחס לחופש הביטוי של הציבור הערבי בנגב.

פסיקה זו מצטרפת לגל עכור של פגיעות בגופים המקיימים דיון ציבורי מעורר מחלוקת. גל זה מאיים להטביע את כל מי ששוחה נגד הזרם, ולצמצם את המרחב הדמוקרטי.

עו"ד חליל אלעמור הוא ראש מרכז חוקוק, עמותה לקידום זכויות ערביי הדרום, ותושב הכפר הבלתי מוכר אלסרה, וחבר מזכירות פורום דו-קיום בנגב.

אבנר בן עמוס הוא פרופסור להיסטוריה של החינוך באוניברסיטת תל אביב, וחבר מזכירות פורום דו קיום בנגב.

***

[1] ר'  למשל דני פילק, פופוליזם והגמוניה בישראל, רסלינג 2006.

[2] עדי אופיר, "מהו הפוליטי", תיאוריה וביקורת 34, 2009. ראו גם מאמר של יהודה שנהב  "על האוטו-נומיות של הפוליטי"

באותו גיליון.

[3] עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (פס"ד מיום 14/9/2010).

[4] איימי גוטמן, חינוך דמוקרטי. ספרית פועלים 2002. עמ' 327.

[5] אמנון רובינשטיין, שבטי מדינת ישראל- ביחד ולחוד. זמורה ביתן 2017. עמ' 363-364. עמ' 367.

[6] רע"פ 5991/13 אליצור סגל נ' מדינת ישראל ואח'. פורסם בנבו 2/11/17.

[7] עע"ם 3307/04 קול אחר בגליל נ' המועצה האזורית משגב, (פס"ד מיום 4/4/2005).