משחק הגנתי: כך נשמרות דמוקרטיות

הדיון שהתקיים אתמול (ג') בבית המשפט העליון היה, כמובן, חסר תקדים. מעולם לא התכנסו כל 15 השופטים והשופטות בבית המשפט העליון במדינת ישראל כדי להכריע בסוגיה משפטית כלשהי. ומעולם, כך ראוי להזכיר, לא הורה בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, על פסילת תיקון כלשהו בחוק יסוד.

התיקון לחוק יסוד: השפיטה הידוע בציבור כ"צמצום עילת הסבירות" קובע בפשטות שבג"צ (וכל בית משפט אחר במדינת ישראל) אינו רשאי לדון בשאלה אם החלטות של הממשלה ושריה עומדות במבחן הסבירות או שמא חורגות ממתחם זה בצורה קיצונית ולכן יש לבטלן או לרככן.

בניגוד לכזבים המוכרים מטעמה של מכונת תעמולת הכזב הביביסטית-כהניסטית, בג"צ נמנע בדרך כלל מהתערבות כלשהי בהחלטות מנהליות של משרדי הממשלה.

על אחת כמה וכמה שהוא נמנע מהתערבות בהחלטות של הממשלה ושריה (להבדיל מהחלטות מנהליות של גופים שונים שכפופים למשרדי הממשלה שגם בהן הוא אינו ממהר להתערב).

בג"צ גם אינו נלהב לפסול חוקים או סעיפי חוק שחוקקה הכנסת וזאת מתוך תפיסה שלפיה המחוקק מבטא את רצון הריבון: אזרחי מדינת ישראל.

בג"צ גם לא פסל מעולם שום חוק יסוד או שום תיקון לחוק יסוד, תוך שהוא קובע שפסילה שכזו אפשרית אך ורק במקרים קיצוניים שבהם פוגע חוק היסוד בגרעין זהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל כדוגמת הפרדת הרשויות, העצמאות השיפוטית, הגנת זכויות האדם, הבחירות החופשיות והשוויון בבחירות (קול אחד שווה למשנהו).

קביעה עקרונית-תיאורטית זו נוסחה במסגרת פסק הדין שדחה את העתירות נגד חוק היסוד: מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, תוך שבג"צ קובע שיש לפרש חוק זה בצורה הרמונית שמשתלבת בעקרונות היסוד של שיטת המשטר הישראלית, כלומר יש לראות את חוק היסוד ככזה שאינו מבקש לפגוע בזכות האזרחים הערבים לשוויון או בכל זכות אחרת שלהם.

בג"צ קבע עוד שאפשרות ביטול חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד היא בבחינת חריג שבחריג שנגזר מדוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי (חוק יסוד שפוגע בגרעין הדמוקרטי של מדינת ישראל) או מדוקטרינת השימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת.

הפעם שוקלים שופטי בג"צ ברצינות רבה האם לפסול את תיקון חוק יסוד השפיטה שמבקש למנוע ממערכת המשפט להשתמש באחד הכלים השיפוטיים החשובים ביותר לביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת, כלומר על הממשלה: עילת הסבירות.

עילה זו קיימת מאות שנים. מקורה הוא במשפט הבריטי. היא קיימת בשיטות משפט דמוקרטיות רבות. היא נקלטה אצלנו עם קום המדינה כחלק מקליטת עקרונות המשפט הבריטי בשיטת המשפט של המדינה הצעירה. היא זכתה בפרשנות מרחיבה בידי השופט (לימים הנשיא) אהרן ברק בשנת 1980 במסגרת הלכה שנקראת הלכת דפי זהב נגד רשות השידור הישראלית.

ברור לגמרי שללא עילת הסבירות, יינטל מבג"צ כלי חשוב ביותר לבלימת שרירות לבו של השלטון ולהגנה על זכויות האדם והאזרח מפני החלטות שרירותיות של השלטון, כלומר של הממשלה שהיא הרשות המבצעת.

ובניגוד לכזב המוכר כאילו בג"צ הישראלי הוא בעל כוח אימפריאלי מופרז בעוד הממשלה אינה יכולה למשול בשל התערבות בג"צ, האמת היא הפוכה: ממשלת ישראל היא הממשלה בעלת הכוח הרב ביותר (והמופרז ביותר) בין הממשלות במדינות הדמוקרטיות.

בג"צ, אגב, נמנע מלהגביל בצורה ממשית פגיעות שיטתיות ואכזריות בזכויות האדם של מיליוני הפלסטינים בגדה (וברצועה) שכלל אינם כפופים למשטר הדמוקרטי הישראלי אלא למשטר צבאי נוקשה, כלומר לדיקטטורה צבאית.

ואם ניתן בכלל להפריד עוד בין המשטר הצבאי בגדה לבין המשטר בתחום מדינת ישראל הריבונית (קווי 1967), הרי שגם במסגרת המשטר במדינת ישראל הריבונית, נהנית הממשלה מכוח רב בהשוואה לכל ממשלה בעולם הדמוקרטי.

הנה ההסבר:

1. מחקר משווה של המשפטן פרופסור עמיחי כהן (חובש הכיפה) מהמכון הישראלי לדמוקרטיה מלמד שממשלת ישראל היא בעלת הכוח הרב ביותר בהשוואה לממשלים ב-66 משטרים דמוקרטיים (בהנחה שניתן בכלל לדבר על מדינת ישראל כמדינה בעלת משטר דמוקרטי).

2. ברוב המוחלט של המשטרים הדמוקרטיים קיימת חוקה שמשריינת את מעמדן של זכויות האדם.

3. הדמוקרטיות החוקתיות כוללות בחוקות שלהן מגילת זכויות אדם שלא ניתן לפגוע בהן לעולם (זכויות אדם נצחיות) לצד זכויות אדם שניתן לפגוע בהן בזהירות רבה, ברוב עצום (שיכלול חלקים מהאופוזיציה הפרלמנטרית), בהליך חקיקה איטי ומדוקדק ובצורה מידתית.

4. במקביל מסדירות הדמוקרטיות החוקתיות את הפרדת הרשויות והעצמאות השיפוטית במסגרת החוקה תוך שקיימים בחוקה סעיפים שמסדירים את דרך החקיקה (חוק יסוד: החקיקה, שאינו קיים במקומותינו ולא בכדי).

5. הגנות נוספות על זכויות אדם במשטרים דמוקרטיים מפני שרירות לבו של השלטון לצד הגנות נוספות מפני צבירת כוח רב מדי בידי הרשות המבצעת ובמיוחד בידי המנהיג:

ביזור כוח פדרטיבי בין ממשל מרכזי לממשלים מקומיים (קנדה, גרמניה וארצות הברית למשל). קיום 2 בתי פרלמנט (קנדה, גרמניה, צרפת וארצות הברית למשל). אפשרות לפרלמנט לעומתי (ארצות הברית וצרפת למשל). כפיפות לבית משפט אירופי לזכויות אדם (או לבית משפט על-לאומי אחר) ומגבלות על שנות כהונת המנהיג (ארצות הברית וצרפת למשל).

6. מרבית המשטרים הדמוקרטיים אפוא הם דמוקרטיות חוקתיות. במדינות דמוקרטיות ללא חוקה, ישנם מנגנונים שונים שמאזנים את כוחה הרב של הרשות המבצעת ומבטיחים פיקוח נאות על פעולותיה:

בחירות אזוריות במסגרתן מחויב חבר הפרלמנט בנאמנות ישירה לבוחריו ואינו נשלט באופן מוחלט בידי ראש המפלגה (בריטניה), כפיפות כאמור לעיל לבית משפט על-לאומי לזכויות אדם ולכל הפחות מתן משקל רב לפסיקותיו (כל המדינות שחברות במועצת אירופה לרבות בריטניה אף שאינה עוד באיחוד האירופי), שני בתי נבחרים כאמור, תרבות דמוקרטית שכוללת את המונח האנטי-ביביסטי This is not done ומגבלה על שנות כהונת המנהיג.

7. בשום מדינה דמוקרטית (דמוקרטיה חוקתית או בלתי חוקתית) לא מוחזקים מיליוני תושבים תחת משטר צבאי לאורך 56 שנים תוך שהם משוללי אזרחות וזכויות אזרח לרבות הזכות לבחור ולהיבחר. בשום מדינה דמוקרטית לא קיימות שני מערכות חוק שונות בהתאם ללאום שונה. בשום מדינה דמוקרטית לא שולטת ממשלה שכל רכיביה דוגלים במשטר אפרטהייד רשמי או בפועל.

8. מול האיומים הביביסטיים-כהניסטיים מטעם קואליציית תורת הגזע בראשות הנאשם המשסה והמבועת מהכלא (שימו לב למסר האחיד בטוויטר מפי תומכי האפרטהייד הן ממפלגת עוצמה יהודית והן מהמפלגה שהייתה ידועה בעבר בשם הליכוד: הכנסת לא תיתן שירמסו אותה, מצייצים חברי כנסת שנשלטת כמעט טוטלית בידי הממשלה והיא נרמסת מדי יום), מובן שהתשובה המוסרית והציבורית היחידה היא פשוטה: למקם את התיקון המביש לחוק יסוד: השפיטה וכן את מכלול חקיקת ההפיכה המשטרית (הקיימת והמתוכננת) במקום היחיד שהם ראויים להיות בו – תחתיתו של בור האשפה.

9. האם הדבר אפשרי מבחינה משפטית? התשובה היא כן.

10. האם דבר רצוי מבחינה מוסרית, ציבורית ומשפטית? התשובה היא כן. חד וחלק.

11. האם הדבר מתבקש מבחינה מוסרית, ציבורית ומשפטית? התשובה היא כן עם סימן קריאה גדול במיוחד.

12. האם הדבר אכן יתרחש מבחינה משפטית? כאן, לצערנו, התשובה מורכבת יותר.

נמתין לפסיקת בג"צ.