דיני לחימה הם עניין לאזרחיםות

1.

אם יש במלחמה האחרונה לקח כלשהו הנוגע לכוחן של מלים לעצב מציאות, זה לקח פסימי. ההגדרות הבסיסיות עליהן מושתתים דיני הלחימה, הגדרות של ״אזרחים״ ו״לוחמים״, שוב הוכיחו שהן מעניקות הגנה מוגבלת בלבד למאות רבות של תושבים בעזה, שמבחינה מוסרית ספק אם יכולה להיות הצדקה לפגיעות ברכושם ובגופם, ולמותם. ההגדרות הללו שוב נראות נטולות כל מימד מוסרי. השאלה הנשאלת היא מוכרת אבל חשובה: כיצד דיני הלחימה, האוסרים פגיעה מכוונת באזרחים, בכל זאת מובילים מדינות המבקשות לכאורה לפעול לאורם לאלימות גוברת?

יש מי שיטען שהסיבה לכך היא פרשנות שגויה ואפילו זדונית לדיני הלחימה. מדינת ישראל איננה באמת מתכוונת להיענות לדיני הלחימה כלל. לפי טיעונים מסוג זה, בצה״ל מגדירים מיהו אזרח ומיהו לוחם בחוסר תום לב. תחשיב התועלת הצבאית הנובעת מפגיעה במטרה מסוימת, לעומת ״הנזק האגבי״ בנפש, נועד להסתיר את הכוונה לפגוע במי שאינם מוגדרים כמטרות צבאיות כלל. דוגמה אחת לטענה כזו הושמעה לאחרונה על ידי עו״ד מיכאל ספרד במאמר ב״הארץ״. תורת הלחימה אותה אימץ צה״ל, כותב ספרד, מושתתת על שני רעיונות, ״שכל אחד מהם הוא הכרזת מלחמה על עקרונות היסוד של דיני הלחימה.״

האלמנט הראשון הוא הגדרה מחודשת של מושג המטרה הלגיטימית להתקפה, כדי שזו תכלול לא רק מטרות צבאיות קלאסיות […] אלא גם מתקנים ואובייקטים שקשורים לארגון היריב שלא באופן צבאי. במסגרת הגדרה חדשנית זו נהפכו “סמלי הממשל של החמאס”, שתקפנו ב”עופרת יצוקה” […] ובתי המפקדים והפעילים של חמאס, שפוצצנו ב”צוק איתן”, לחלק מבנק המטרות של צה”ל. […] האלמנט השני מרחיק לכת אף יותר, ולפיו בלחימה במתארים אורבניים אלו, אנו רשאים להתייחס לאזור כולו כאל מטרה לגיטימית, להפגיזו מהאוויר או בארטילריה, ובלבד שהודענו קודם לכן לתושביו על כוונתנו לעשות זאת ונתנו להם שהות לעזוב.

“עורכי הדין של צה״ל”, כותב ספרד, “מבצעים חיסול ממוקד לעקרונות היסוד של דיני הלחימה.״ ״מניעת פגיעה באזרחים,״ הוא מסכם, ״היתה מאז ומתמיד המטרה וסיבת הקיום של דיני הלחימה.״

ואולם, לצד המטרה למנוע פגיעה באזרחים ולהגביל את האלימות במלחמה, דיני המלחמה נועדו מאז ומתמיד גם להגדיל את חופש הפעולה של המפקדים בקרב – גם אם חופש זה מוביל להרס רב יותר וגובה מחיר גבוה יותר בנפש. כפי שאמר עו״ד דניאל רייזנר אחרי עופרת יצוקה, בכתבה שצוטטה מאז רבות: משפט בינלאומי מתקדם דרך הפרה. גם רייזנר מתייחס לאותו מעשה ״ממוקד״ אליו התייחס ספרד, גם אם הוא בוחר לומר את המלה ״סיכול״ במקום המלה ״חיסול״ שבה משתמש האחרון:

אנחנו המצאנו את התזה של הסיכול הממוקד, היינו צריכים לדחוף אותה, ובהתחלה היו בליטות שהקשו להכניס אותה בקלות לתבניות החוקיות. שמונה שנים אחרי, היא באמצע מתחם הלגיטימיות.

כל כמה שהאמירה שכללים מתקדמים דרך הפרתם נשמעת צינית, היא איננה שגויה. מקומו של ספרד כאחד ממובילי מאבק זכויות האדם בישראל שמור לו. יחד עם זאת, לטוב ולרע, אמירתו של רייזנר משקפת הבנה מדויקת יותר של דיני הלחימה מזו שמבטא ספרד בטקסט האחרון שלו על ״צוק איתן.״ ותעיד על כך, למשל, העלייה העצומה בחיסולים תחת משטרו של הנשיא אובמה, שגם המבקרים אותה מקבלים לעתים קרובות חלק ניכר מההנחות שנראו בלתי נסבלות כשישראל חיסלה את סאלח שחאדה ב-2002.

באותו האופן, את הסמכות לתקיפה האווירית בלבנון רק אחרי הודעה לאזרחים ובקשתם לעזוב יש לחפש לא רק בישראל, כפי שניתן להבין מהטקסט של ספרד, אלא גם בתקדימים שנקבעו בידי צבאות אחרים ובהקשרים אחרים. דוגמה בולטת היא האזהרה ששלח הצבא האמריקאי ב-2004 לאוכלוסייתה של העיר פלוג׳ה בעיראק לפני שזו הופצצה מהאוויר, באחת התקיפות השנויות ביותר במחלוקת במאה הנוכחית. למרות היותה שנויה במחלוקת, ופירושה בידי רבים כפשע מלחמה, אפשר להניח שעורכי הדין של צה״ל הסתמכו על תקדים זה לפני מתן האישור להפציץ בלבנון או בעזה. הסתמכות כזו אינה מבוססת על שקר, כפי שמציע ספרד, אלא מושתתת על ההגיון המשפטי לפיו הכלל נוצר באמצעות תקדימים רלבנטיים, והנמקות משפטיות שניתנו להם בידי עורכי דין – בעיקר עו”ד צבאיים. בין אם מצאו עורכי הדין של צה״ל תקדימים רלבנטיים לתקיפת בתי מפקדים בחמאס ובין אם לא, חשוב גם לשים לב לתזכורת של רייזנר, הצופה פני עתיד. חוקיותה של תקיפה מסוג זה נבחנת כעת בעיניו של קהל גלובאלי, שחלקו מבקר אותה קשות. אך המבחן האמיתי שלה יהיה בעתיד, והוא יתמצה בשאלה אם מדינות אחרות יתקפו בתים פרטיים באופן דומה במלחמות הבאות. בכל מקרה, דיני הלחימה מבוססים על משפט מנהגי. פירושו של דבר הוא שכאשר דפוס פעולה לא חוקי משתרש והופך לנורמלי, הסיכוי שהוא יוכשר משפטית גדל, גם אם הוא מושתת על פגיעה הנראית לנו, כמביטים מהצד, כלא-מוסרית.

2.

הפרשנות המשפטית, כתב רוברט קאבר, מתקיימת במרחב של הרס, פציעה, כאב, ומוות. בדיוק משום שאקדח מוצמד לרקתו של הנאשם המתבקש לקבל את הכרעת דינו, מעשה הפרשנות המשפטי אינו דומה לפרשנותה של יצירה ספרותית, יצירת אמנות, או טקסט פילוסופי. זוהי פרשנות שבהגדרתה מלווה באלימות. בין אם אנו מעוניינים באלימות זו ובין אם לא, הכחשתה איננה אפשרות שקיימת עבורנו. דיני הלחימה הם בהקשר זה הרחוקים ביותר ממעשה הפרשנות הפילוסופי או הספרותי. אין תחום משפטי אחר שדרכיו סלולות כך בגופות. לומר ש״מניעת פגיעה באזרחים היתה מאז ומתמיד המטרה וסיבת הקיום של דיני הלחימה״, היא בדיוק סוג ההכחשה מפניה מזהיר קאבר.

לפי עמדה ביקורתית מסוג מסוים, ההיסטוריה העקובה מדם של דיני הלחימה היא בדיוק הסיבה לנטוש כל מחויבות למשפט במסגרת ביקורת פוליטית ואתית על המלחמה. המשפט אינו נתפס אלא כהמשכה של המלחמה באמצעים אחרים, ולכן מחווה כמו של ספרד – התנגדות לתוצאות המלחמה באמצעות המשפט – בהכרח מביסה את עצמה בטווח הארוך. גם אם התנגדות לפגיעה באוכלוסיות מסוימות יכולה להתנסח במונחים משפטיים, נקיטת עמדה ביקורתית מסוג זה לעולם איננה מסתמכת על הגדרות המשפט כשלעצמו כבעלות משקל נורמטיבי עצמאי כלשהו. השיפוט המוסרי והפוליטי יתבצעו על בסיס שיקולים פרגמטיים או אחרים. בשלב שני הם יכולים להתנסח באוצר המלים המשפטי, אבל זה יהיה עניין אסטרטגי בלבד, שיחול רק אם הדוברת מניחה שניסוח כזה יעזור לה לקדם את מטרותיה.

ואולם בעקבות קאבר, אני רוצה להציע כאן עמדה אחרת. עיקרה של עמדה זו נעוץ בנטילת המונופול על הגדרות כגון ״אזרחים״ ו״לוחמים״ מידיהם של פרשנים מוסמכים מטעם הצבא או מטעם המקצוע המשפטי. אם הגדרתה של פרשנות משפטית היא, כפי שגרס קאבר, הקשר שלה לאלימות, הרי שפרשנות כזו איננה נתונה אך ורק לצבאות או לארגונים חמושים. פרשנות משפטית תתכן בכל מקום שבו אדם מפרש כלל משפטי וכורך את פרשנותו באלימות ובמוות. כפי שהדגיש קאבר, האופן שבו נכרכת פרשנות במוות איננה רק בהחלטה להמית כפי שיש במלחמה (או במהפכה). היא גם בהחלטה להיחשף לאלימות ולאפשרות המוות שלי. מעשה של אי-ציות, החושף באופן פוטנציאלי את המבצע אותו לעונש מאסר, גם הוא אפוא מעשה של פרשנות משפטית. גם הוא כורך הבנה של החוק – בין אם זהו החוק של המדינה, של האל, או של מקור בינלאומי כלשהו –לאפשרות שהמבצע אותו ייחשף לאלימות.

המאמץ לפרש מחדש מונחים כמו ״אזרח״, הוא בעיני המאמץ החשוב ביותר שיכול להיות עבור פרויקט הלקסיקון היום בישראל. מאמץ כזה כופר בהנחה, שפרשנותם של מונחים משפטיים ניתנת אך ורק על ידי פרשנים מוסמכים לכך מטעם המדינה –שופטים, או במקרה של דיני הלחימה, עורכי דין שעובדים או עבדו עם הצבא, כמו דניאל רייזנר. הוא גם כופר בהנחה שלצד המומחים הצבאיים, השותפים היחידים לפרשנות הם מומחים בעלי הכשרה מקצועית מיוחדת לכך, שדבריהם בדרך כלל מושתתים על פרשנותו של הצלב האדום –אוסף של מומחים שמיכאל ספרד הוא בין המובילים שבהם. המאמץ הפרשני החשוב ביותר, לדעתי, שיכול להיות בהגדרות כמו אלו שיש בלקסיקון הוא כזה שיאפשר לציבור רחב יותר להרגיש שגם לו, כמו למדינה, היכולת ליצור תקדים באמצעות התנהגות. אפשר להסכים עם רייזנר, שההפרה של המשפט הבינלאומי מבוססת על פרשנות של המשפט הבינלאומי; ושבשלב הבא, ההפרה הזו יכולה להפוך להיות הכלל, ומשום כך חלק מהקורפוס אותו מפרשים מעתה ואילך. אך מדוע להותיר את התהליך הזה בידי צבאות בלבד? מדוע לא לפתח פרקטיקה אזרחית וציבורית של פרשנות, הפרה, וכינון של חוק חדש? ניסיון ללכת בנתיב הזה בהכרח יפתח את התחום המקצועי של דיני הלחימה לעולמות רבים של חוק שנמצאים מעבר להם, ושבהם אין לצבא בהכרח עדיפות מבנית כלשהי. עולמות חוק כאלה כוללים מושגים כמו זכויות-אדם, אך יכולים גם לכלול סוגים אחרים של ערבות קהילתית.

השתתפות אזרחית כזו בתהליכים משפטיים בינלאומיים איננה זהה לאינסטרומנטליזם המבקש לנסח עמדות פוליטיות באוצר מלים משפטי, על מנת לזכות ביתרון אסטרטגי מקומי. אך היא גם איננה זהה לעמדה כמו של ספרד, המניחה שהמשפט הבינלאומי קיים ומנוסח ״בעולם״, הרחק מן הקהילה המקומית, ורק צריך להחיל אותו, באמצעות מומחיות מקצועית, על מקרים קונקרטיים. היא מבקשת מאתנו להסתכל על העולם מתוך המשפט ובמשקפיים שלו, ולצרף לכל פרשנות שניתן מעשה שבהכרח יטיל עלינו, או על אחרים, סיכון מסוים. בלי הסיכון, או הנוכחות של הגוף האינדיבידואלי לצדה של ההכרעה, לא ניתן לכנות את ההכרעה שלנו ״משפטית״ במובן שאני מאמץ כאן. על מנת לבסס מעורבות מסוג זה, דרושה עבודת פרשנות סבלנית ובהכרח גם היסטורית שתייצב את מובנם של מונחים חשובים במיוחד מתוך מסורת מסויימת של תקדימים, מסורת שדרך הקריאה בה והכתיבה שלה היא הופכת למסורת של הכותבת, ובתקווה של הקוראת. התיבה ״אזרח״, לפי הבנה זו, לעולם איננה כזו שיכולה להיות מלאה מבלי לכלול את ההבנות של האזרחים והאזרחיות עצמם, בנוגע לשאלה מה הופך אותם לכאלו.

3.

לסיום אני רוצה לציין שתי דוגמאות בהן ניטלה ההגדרה הזו של ה״אזרחים״ והופקעה מהמרחב של עורכי הדין הצבאיים והמומחים למשפט בינלאומי, ונטעה בתוך מסורת פילסופית והיסטורית רחבה יותר שיכולה לבסס פרשנות משפטית ופעולה הנוטלת סיכון גם מבלי קשר לדין הפוזיטיבי הקיים. האחת היא מאמר קצר של איתי שניר, ״אין אזרחים בעזה.״ איתי תקף לא רק את מחברי הקוד האתי של צה״ל, אלא גם את מבקריהם, על שהתעלמו מהיעדר האזרחות של תושבי הרצועה בדיוניהם בכללי המשפט הבינלאומי. המהלך לא יכול להיות רלבנטי יותר היום. השובבות שלו היא התעלמותו מההפרדה הקיימת באנגלית (ובמשפט הבינלאומי) בין civilians ל-citizens, הפרדה שהן מחברי הקוד והן מבקריו לקחו כמובנת מאליה. לפי הבנה זו, לא ניתן לשפוט את המצב בעזה מחוץ להקשר של מניעת ההגדרה העצמית והריבונות הפוליטית העצמאית מתושבי עזה. השאלות שעולות ביחס למלחמה בעזה אינן אפוא רק שאלות של דיני לחימה, המתייחסות לאמצעים בהן נוקטת מדינה בפעולה צבאית. עם כל חשיבותן, לא ניתן לבודד את האחרונות משאלות גדולות יותר הנוגעות למטרות הפוליטיות של המלחמה, בתוך הקשרן ההיסטורי הרחב יותר.

דוגמה אחרת לקוחה מעמוד הפייסבוק של חיים דעואל-לוסקי, אשר ביקש לקרוא את המלחמה בעזה כמלחמת אזרחים. לפי תפיסה אלטרנטיבית זו, תושבי עזה אינם נטולי אזרחות, הם אזרחים בפועל של מדינה אחת ישראלית-פלסטינית, שאיננה מאפשרת לתושביה הפלסטינים השתתפות במנגנוני השלטון. זוהי תמונת-ראי של ההצעה של איתי, שגם היא איננה מאפשרת לבודד את הלחימה מהמטרות הפוליטיות שלה ומהקשרה ההיסטורי.

אך אם על אזרחים ואזרחיות להשתתף בתהליך עולמי של כינון משפט מנהגי, מאמרי דעה או פוסטים בפייסבוק לא יכולים להספיק. תקדים אזרחי חייב לצרף אל העמדה המנומקת רכיב נוסף, הפעולה הישירה בעולם. בהקשר זה הדוגמאות הן מוכרות יותר. ההכרעה היכן מתחילה ״פקודה בלתי חוקית בעליל״ איננה נמצאת בגוף ידע משפטי נפרד מהאדם שמבצע את ההכרעה הזו באמצעות פעולה. על מנת להציב אפשרות של משפט בינלאומי שמטרתו להגן על אזרחים, אין די בפנייה לעקרונות המנוסחים בידי היועצים המשפטים של הצבא, או אפילו לאותם עקרונות כפי שהם מפורשים בידי מומחים בז׳נבה. הפרדיגמה הבסיסית היא של אי-ציות.

הדברים נאמרו ביום עיון שהתקיים ב-7 באוגוסט לרגל צאת הספר מפתח: מבחר מושגים פוליטיים (עורכים: עדי אופיר, אודי אדלמן, דקלה בייטנר, נועם יורן, אורי ערן, הגר קוטף, יואב קני, איתי שניר), אוניברסיטת תל-אביב, מרכז מינרבה למדעי הרוח (2014)